裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院96年上訴字第268號刑事判決
裁判日期：民國96年04月25日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第268號上訴人即被告子○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中選任辯護人 郭常錚 律師（扶助律師）上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人己○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1688號中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度營偵字第一四○七號、九十五年度偵字第一五五二九號、九十五年度偵字第一六一九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有關附表一編號四強盜部分撤銷。
子○○共同犯如附表一編號四所示之罪，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表二編號二至六所示之物沒收。
其餘子○○所犯竊盜及強盜部分上訴駁回。
撤銷改判及上訴駁回所處之刑應執行有期徒刑壹拾伍年，扣案如附表二編號一至編號七所示之物沒收。
丙○○共同犯如附表一編號四所示之罪，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表二編號二至六所示之物沒收。
其餘丙○○所犯強盜部分上訴駁回。
撤銷改判及上訴駁回所處之刑應執行有期徒刑壹拾參年，扣案如附表二編號一至編號七所示之物沒收。
事實
一、子○○前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以九十四年度簡字第一三八三號判決判處有期徒刑三月確定，甫於民國（下同）九十五年五月六日執行完畢。丙○○前因懲治盜匪條例案件，經本院以八十三年度上訴字第二五一○號判決判處有期徒刑八年確定；另因妨害公務案件，經臺灣新竹地方法院以八十六年度訴字第三六○號判決判處有期徒刑二年一月確定，二罪接續執行，於八十九年十二月二十一日縮短刑期假釋出監，甫於九十三年三月三十一日執行完畢。均猶不知悔改。子○○意圖為自己不法之所有，於九十五年十月八月凌晨二時許，行經臺南市○○○街○○○號前時，因見南一傢俱公司所有車牌00－0000號自小客貨車停放路旁，且鑰匙遺留於車上，即趁無人注意之際，下手竊取之，得手後供己代步使用（詳如附表一編號一所示）。另意圖為自己不法之所有，於九十五年十月十二日晚間十一時三十分許，持客觀上具有危險性，且足供凶器使用之六角板手一支，前往臺南市○○街○號前，趁無人注意之際，以上開板手竊取停放該處自小客車之車牌0面（由戊○○所管領使用，車牌號碼為00－0000號）得手（詳如附表一編號二所示）。
二、子○○於竊得上開車牌號碼00－0000號自小客貨車及六Ｓ－四○八○號車牌0面後，即與丙○○共同商議強盜財物之計劃，嗣二人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由子○○負責駕駛上開車牌號碼00－0000號自小客貨車或向富雄租賃公司承租原車牌號碼為00－0000號自小客車，承租後改掛六Ｓ－四○八○號車牌為接應，丙○○則穿戴口罩、手套及帽子等物掩飾相貌，持客觀上足供凶器使用之玩具手槍一把（經鑑定結果不具殺傷力），於如附表一編號三至編號七所示時間、地點，持上開玩具手槍，進入如附表一編號三至編號七所示商家，喝令各商家店員交付財物，以此強暴方式，先後強盜如附表一編號三至編號七所示財物，得手後朋分花用。
三、強盜超商警方據報後，調閱案發現場錄影帶循線查悉竊盜及強盜超商犯行，學甲分局警員帶子○○、丙○○外出訪查時，其等二人在警方尚未發覺附表一編號四喜來登汽車旅館強盜案時，主動向警方自首，而自動接受裁判，嗣後並在子○○及丙○○所承租並改掛車牌之作案用自小客車內，扣得玩具手槍、口罩、手套、六角扳手、球帽、上衣及球鞋等物（詳如附表二編號一至編號六所示）。
四、案經臺南縣警察局學甲分局、臺南縣警察局新化分局及臺南縣警察局 佳里 分局報告臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一五九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件辯護人、被告於準備程序時已經明示除證人癸○○之外，其餘犯罪事實均不爭辯，且同意其餘被告以外之人於警詢之供述，有證據能力，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，經本院審酌後，認無不適當之情形，認本件被告以外之人，除證人癸○○之外，其餘於警詢之供述，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上揭附表一編號一至三、五至七之犯罪事實，業據被告子○○及丙○○於警、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○、戊○○、 潘信志 及 林文龍 於警詢時證述之情節相符，暨證人即被害人 張世鴻 、甲○○、壬○○、庚○○及辛○○於警詢證述之情節大致相符，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台南縣警局槍枝初步檢視報告表、台南市自小客車租賃有限公司租車契約書、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表各一份、監視器翻拍照片、相片、扣押物品清單三份、九十五年十一月十三日刑鑑字第○九五○一六一○六七號槍彈鑑定書一份、九十五年十一月二十日南縣警鑑字第○九五二二○一三七一號鑑驗書一份附卷可參，足證被告子○○確有徒手行竊車牌00－0000號自小客貨車並持客觀上具有危險性，且足供凶器使用之六角板手一支，行竊六Ｓ－四○八○號車牌0面，且被告子○○確有於附表一編號一、二及與丙○○確有共同於如附表一編號三、五至編號七所示時間、地點，穿戴如附表二編號一至編號五所示之物，攜帶客觀上具有危險性、足供兇器使用之玩具手槍一把，分別進入附表一編號三、五至編號七所示之超商內，並以上開玩具手槍指向或抵住各該超商店員之方式，至使甲○○、壬○○、庚○○及辛○○等店員不能抗拒後，而取得如附表一編號三、五至編號七所示之金額，甚為顯明，依此情形客觀判斷，亦足認被告於行為時，主觀上確有意圖為自己不法所有之強盜犯意，甚為明灼。
二、被告子○○、丙○○雖另以其等僅係以要錢，而且態度也不兇狠，充其量為恐嚇取財云云置辯。唯按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，亦即所施強暴脅迫手段祇須行為人以言詞或舉動，顯示加害他人之意思，抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響，最高法院九十一年度臺上字第二九○號、九十二年度臺上字第四二四○號判決可資參照。次按刑法上強盜罪之所謂強暴，只需行為人對行為客體或行為客體以外之人或物，施以強制之不法腕力使人不能抗拒即屬強暴。被告如附表一編號三、五至編號七所載之行為，係持玩具手槍犯案，一般人在無法分辨是否真槍之情況下，在客觀衡之，其手段確足以達到使被害人不能抗拒之程度，為強暴行為，甚為顯明。綜上各情相互勾稽，被告二人就如附表一編號三、五至編號七之 自白 ，經核與前開證人所陳述之事實相符而屬可信，本件事證明確，被告之上揭犯行，均洵堪認定。
三、又被告二人於本院審理時雖均否認有附表一編號四之犯行，並陳稱於警詢時之自白因嗑藥，意志不清，其自白非具任意性，然查：
⑴喜來登汽車旅館確實有遭人持槍侵入之事實，業經本院當庭
勘驗「嫌疑人丙○○持槍侵入喜來登汽車旅館櫃檯強盜之監視錄影光碟」（見本院九十六年四月十一日審判筆錄），證明確有其事。
⑵證人癸○○於勘驗後亦證稱事後並未報案（證人或老闆均未
報案），是警察自己上門來訊問並取走監視錄影帶。又承辦之台南縣警察局佳里分局偵查佐丁○○亦到庭證稱：「當時是學甲分局破獲他們轄內超商強盜案，循線查獲被告後，因為被告涉案太多，地方記不住，帶他們出去一一查證時，帶到佳里鎮時，被告說他們還有去佳里一家喜來登汽車旅館行搶，學甲分局打電話告訴我們，說我們轄內有一家汽車旅館被搶，我們就去喜來登汽車旅館問」（見本院九十六年四月十八日審判筆錄），顯見警方事先並不知道喜來登汽車旅館被強盜之事宜，因被告之自首才知道其事。
⑶又被告丙○○九十五年十月十五日四時四十分開始製作筆錄
時，自白指稱：「（你除了在學甲鎮犯案，是否涉嫌其他案？）我於九十五年深夜三時五十分許在台南縣佳里鎮『喜來登』汽車旅館持玩具手槍跳用窗戶進入櫃檯內行搶。（你與何人一同前往喜來登汽車旅館行搶？我與子○○一同前往行搶。（與子○○共在喜來登汽車旅館強盜多少財物？）我進入櫃臺內強盜財物時，因抽屜上鎖，我只打開三個抽屜，但都沒有財物所以馬上逃逸」（見南縣佳警偵字第0951001152號刑案偵查卷宗第二頁），被告之自白與本院勘驗監視錄影光碟強盜之過程及當時在櫃臺之證人癸○○所述相符。
⑷被告子○○九十五年十月十五日六時二十分開始製作之筆錄
亦自白陳稱：「（你除了在學甲鎮犯案，是否涉嫌其他案？）我於九十五年十月十一日深夜三時五十分許，與丙○○在台南縣佳里鎮『喜來登』汽車旅館持玩具手槍強盜，但未搶得財物。」（見同上刑案偵查卷宗第六頁），被告子○○之自白與丙○○之自白、癸○○之證述及監視錄影光碟之勘驗結果亦相符。
⑸被告子○○、丙○○於偵查及原審審理亦自白有上開附表一
編號四之犯行（見偵查卷第六十四頁、原審卷第一百四十三頁），尤其偵查中更翔實供述犯案之經過，顯見被告之自白具有任意性，有證據能力。
⑹參以證人癸○○雖因歹徒戴帽子、口罩，因而無法辨識臉型
，然仍當場指認被告丙○○與歹徒之身高體型相似，益徵被告丙○○為侵入強盜者。雖被告丙○○強盜超商之衣服依監視錄影帶顯示為黑底米黃條紋袖T恤，與扣案之衣服顏色、式樣相同，而與監視錄影光碟所顯示侵入喜來登汽車旅館者為白色青色衣袖之運動衣不同，然超商強盜案之犯罪時間為十月八日、及十三日，與喜來登汽車旅館強盜案之犯罪時間十月十一日均有間隔，被告丙○○於另日穿不同衣服犯案亦不無可能，自不能因未扣得犯案時所穿著之白色青色衣袖之運動衣，即認被告二人並未至喜來登汽車旅館犯案。
⑺徵之上情，相互參酌，被告警詢、偵查中詳細之自白與證人
癸○○之證述、監視錄影光碟勘驗結果，悉相符合，且被告於原審審理時對其等二人上述之犯行，亦坦承不諱；況本件警方係因被告之自首而查獲，在被害人未報案之情況下，若非被告確有此犯行，又焉能自首其情讓警方去查證？足證如附表一編號四之犯行確實為被告二人所為，於本院辯稱未有上開犯行，委不足採，此部分犯行仍應依法論科。
⑻又學甲分局警員帶被告二人查訪路過喜來登汽車旅館時，被
告二人一起向警方指稱有犯此案，因而其等二人均適用自首之規定。
四、復按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，是以，螺絲起子、鉗子等一般家庭日常工具，只要客觀上足對人之身體、生命構成威脅，即屬該款所指之兇器，最高法院七十九年度臺上字第五二五三號判例意旨、司法院七十四年廳刑一字第三一三號函亦可資參照。故本件被告子○○著手行竊六Ｓ－四○八○號車牌0面時所攜帶之六角板手一支，及被告子○○及丙○○共同強盜時所持之玩具手槍一把，客觀上既均具有危險性，且質地堅硬，足以傷害人之身體及危害人之生命，應認均係屬兇器至明。核被告子○○如附表一編號一所為係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪、如附表一編號二所為係犯第三百二十一條第一項第三款加重竊盜罪；被告子○○及丙○○所為如附表一編號三、編號五至編號七所示，係犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪。而強盜罪之既遂與否，以已未得財產為標準，最高法院六十七年台上字第五八三號判例可資參照。被告子○○及丙○○已著手如附表一編號四所示加重強盜行為，然因丙○○所打開之抽屜內均未有任何財物致未得手，為未遂犯，故核被告子○○及丙○○所為如附表一編號四所示，係犯刑法第三百三十條第一項、第二項加重強盜未遂罪，爰依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑；又被告二人均係自首而接受裁判，再依刑法第六十二條前段之規定，減輕其刑，並依法遞減之。被告子○○與被告丙○○就如附表一編號三至編號七所示加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告子○○及丙○○分別有如事實欄所示之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均構成累犯，爰依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑，並就附表一編號四所為犯行部分先加後減之。
五、原審就被告子○○所犯如附表一編號一、二所示，就被告二人所犯如附表一編號三、五至七號所示，認為罪證明確，適用刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第三百三十條第一項、第二十八條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，並審酌被告子○○及丙○○以不法手段取得財物，惟其手段尚非兇殘，且犯後均坦承犯行，態度良好，所得財物亦非甚鉅，及本案乃因被告丙○○供出被告子○○協助警方逮捕被告子○○到案等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號一至三、五至七所示之刑，。又因扣案如附表二編號一至編號六所示之物，為被告丙○○所有供附表一編號三至編號七犯罪所用之物，扣案如附表二編號七乃被告子○○所有供附表一編號二犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另說明扣案附表三編號一至編號四所示之金錢，總額與被告本件因犯罪所得並未一致，且並無其餘證據足資認定是否為被告因犯罪所得之物；另附表三編號五至編號六所示之帽子各一頂及附表三編號七所示螺絲起子一把，固為被告丙○○所有，然並非供犯本案強盜罪施強暴時所用之物，自非必須沒收之物，自均不得宣告沒收；而被告丙○○所有供附表一編號三犯罪所用之安全帽一頂，因未扣案，為免執行之困難，不另行宣告沒收。本院核原判決之認事用法及量刑，尚無不合。被告上訴意旨認為其等所為不能以強盜罪評價，且原審量刑過重，本院經審酌原審均為低度量刑，並未過重，所量之刑符合罪刑相當原則，認此部分上訴無理由，應予駁回。
六、另原審就被告二人共犯如附表一編號四之犯行，亦認罪證明確而論罪科刑，固非無見，然查，被告符合自首之規定，原審未調查被告是否自首，容有未洽，此部分自應撤銷改判。爰審酌被告子○○及丙○○已著手加重強盜犯行，惟尚未取得財物，雖於本院審理時翻異前供，否認犯罪，然此部分係因被告自首而查獲，且斟酌其於警詢、偵查及原審均坦承此部分犯行，並參酌其素行不良及對社會造成之觀感、對被害人之危害等一切情狀，分別量處有期徒刑二年，以資薄懲。另扣案如附表二編號二至編號六所示之物，為被告丙○○所有供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。並就撤銷改判部分與上訴駁回部分定應執行之刑，以資適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十條第一項、第二項、第二十五條、第六十二條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國96年4月25日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
子○○竊盜部分：不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳明芬中華民國96年4月25日附表一：
┌──┬───┬──┬─────┬──────┬─────┬─────┐│編號│行為人│時間│地點│作案手法│所得新台幣│宣告刑│││││├──────┤金額│││││││所犯法條│││├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│一│子○○│95年│台南市建平│徒手竊取ＴＷ│無│處有期徒刑││││10月│五街一二二│—七二九三號││參月││││8日│號前│自小客貨車一││││││凌晨││部││││││二時│├──────┤│││││許││刑法第三百二││││││││十條第一項│││├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│二│子○○│95年│台南市郡緯│持客觀上具有│無│處有期徒刑││││10月│街七號前│危險性足供凶││捌月││││12日││器使用六角板││││││23時││手一支竊取車││││││30分││牌號碼六Ｓ—││││││許││四○八○號車││││││││牌二面│││││││├──────┤│││││││刑法第三百二││││││││十一條第一項││││││││第三款│││├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│三│丙○○│95年│臺南縣新化│丙○○穿戴手│二萬元│各處有期徒│││子○○│1○○○鎮○○路16│套、安全帽及││刑柒年陸月││││8日│0之1號 帝固 │口罩進入超商││││││3時│超商│，持玩具手槍││││││57分││喝令店員 屈泰 ││││││││佑交付財物，││││││││強盜現金新台││││││││幣約二萬元，││││││││並由子○○開││││││││車在外接應離││││││││開現場。│││││││├──────┤│││││││刑法第三百三││││││││十條第一項、││││││││第二十八條│││├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│四│丙○○│95年│臺南縣佳里│丙○○穿戴手│丙○○打開│各處有期徒│││子○○│10月│鎮安寮1之│套、帽子及口│三個抽屜未│刑貳年││││11日│20號喜來登│罩，持玩具手│發現任何財│││││3時│汽車旅館│槍喝令店員潘│物即離開，│││││50分││英杰不准動，│致未得手。│││││││下手強盜汽車││││││││旅館內財物未││││││││得手，並由蔡││││││││仲文開車在外││││││││接應離開現場││││││││。│││││││├──────┤│││││││刑法第三百三││││││││十條第一項、││││││││第二項、第二││││││││十八條│││├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│五│丙○○│95年│臺南縣學甲│同上手法，由│二萬五千元│各處有期徒│││子○○│1○○○鎮○○路33│丙○○喝令店││刑柒年陸月││││13日│5號臺灣巨│員壬○○交付││││││1時│蛋超商│財物，強盜超││││││6分││商現金新台幣││││││││25000元，並││││││││由子○○駕車││││││││在外接應離開││││││││現場。│││││││├──────┤│││││││刑法第三百三││││││││十條第一項、││││││││第二十八條│││├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│六│丙○○│95年│臺南縣學甲│同上手法，由│二萬四千五│各處有期徒│││子○○│1○○○鎮○○路36│丙○○喝令店│百五十五元│刑柒年陸月││││13日│號東京巨蛋│員庚○○交付││││││1時│超商│財物，強盜超││││││7分││商現金新台幣││││││││24555元，並││││││││由子○○駕車││││││││在外接應離開││││││││現場。│││││││├──────┤│││││││刑法第三百三││││││││十條第一項││││││││第二十八條│││├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│七│丙○○│95年│臺南縣學甲│同上手法，由│二萬二千元│各處有期徒│││子○○│10月│鎮66之1號│丙○○喝令店││刑柒年陸月││││13日│臺灣巨蛋超│員辛○○交付││││││1時│商│財物，強盜超││││││15分││商現金新台幣││││││││22000元，並││││││││由子○○駕車││││││││在外接應離開││││││││現場。│││││││├──────┤│││││││刑法第三百三││││││││十條第一項││││││││第二十八條│││└──┴───┴──┴─────┴──────┴─────┴─────┘附表二：
┌──┬────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼────────┼───┤│一│EDENGPAULO牌黑底│1件│││米黃條紋袖T恤││├──┼────────┼───┤│二│Reebok牌白底紅紋│1雙│││球鞋││├──┼────────┼───┤│三│黑色鴨舌帽│1頂│├──┼────────┼───┤│四│口罩│1個│├──┼────────┼───┤│五│手套│1雙│├──┼────────┼───┤│六│玩具手槍│1支│├──┼────────┼───┤│七│六角板手│1支│└──┴────────┴───┘附表三┌──┬────────┬───┐│一│新台幣壹佰元紙鈔│110張│├──┼────────┼───┤│二│新台幣伍佰元紙鈔│2張│├──┼────────┼───┤│三│新台幣壹仟元紙鈔│18張│├──┼────────┼───┤│四│新台幣貳仟元紙鈔│1張│├──┼────────┼───┤│五│帽子│1頂│├──┼────────┼───┤│六│帽子│1頂│├──┼────────┼───┤│七│一字起子│1支│└──┴────────┴───┘附錄所犯法條：
刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。