臺灣臺北地方法院簡易民事判決
100年度北簡字第3847號
原 告 洪儒彬
洪儒明
訴訟代理人 王正中
訴訟代理人 黃慶宇
上列當事人間請求給付合夥利潤事件，本院於民國100年9月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌仟叁佰柒拾元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告分別給
付原告各新臺幣（下同）190,000元，嗣於言詞辯論期間，
將其聲明擴張為請求被告分別給付原告各381,168元，依上
開規定，原告所為聲明之擴張應予准許。次按因訴之變更、
追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第四百二十七
條第一項及第二項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程
序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審
理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已
有適用簡易程序之合意。民事訴訟法第435條另定有明文。
本件原告所為訴之追加固致訴之全部不屬民事訴訟法第427
條之範圍，惟被告未為抗辯而仍為本案之言詞辯論，依上開
規定，視為已有適用簡易程序之合意，併此敘明。
二、原告起訴主張：原告2人於民國98年5月25日與被告黃慶宇
之代理人即訴外人 韓慧蓁 簽訂合資合同（下稱系爭契約），
約定由原告2人各出資500,000元，並各佔10％之股權，參
與投資由被告黃慶宇所設立之內蒙古小肥羊火鍋餐飲連鎖餐
廳（下稱系爭餐廳），並由被告王正中於99年6月24日為登
記名義人，以獨資名義設立 津淼 小吃店，自98年6月6日起
為系爭餐廳之經營。詎料原告依約給付出資額後，被告竟未
定期提供會計帳冊供原告閱覽並為說明，其所出具之財務報
表亦有虛偽，原告乃於98年10月間聲明退股，且被告並於99
年6月1日將系爭餐廳頂讓與訴外人 張洪山 ，爰依合夥契約
之法律關係，請求被告就系爭餐廳之資本額扣除虧損後，依
原告出資比例給付合夥利潤等語，並聲明：㈠、被告應給付
原告洪儒彬381,168元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至
清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡、被告應給付原
告洪儒明381,168元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清
償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告則以：原告2人固確訂有系爭契約，共同投資被告2人
所設立並經營之系爭餐廳，且原告亦確於98年10月間聲明退
股，系爭餐廳並於99年6月1日頂讓與張洪山，惟系爭餐廳
自開幕起即營運不佳，被告於98年10月間要求原告增資遭拒
後，便均自行負擔虧損，終至無力經營始頂讓系爭餐廳並結
束營業，已無盈餘及剩餘財產可供分配，且計算剩餘財產數
額時應加計被告黃慶宇所支出之商標授權費，被告尚得依系
爭契約之約定質押原告之股權等語，資為抗辯，並聲明：原
告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實
㈠、原告2人與被告黃慶宇之代理人韓慧蓁於98年5月25日簽訂
具如下條款之系爭契約，約定原告2人各出資500,000元，
投資以被告王正中獨資名義設立、被告2人自98年6月6日
起共同經營，名為津淼小吃店之系爭餐廳：
⒈第4條：「雙方聲明及保證：⒈雙方同意合資之公司經營「
小肥羊」商標之火鍋餐廳二年，自中華民國98年5月25日
至100年4月25日止；並於期限後就原旨更改為「蒙汗」之
商標繼續經營火鍋餐廳。甲方（即韓慧蓁）授權雙方合資之
火鍋餐廳繼續使用「蒙汗」商標五年，以上二項商標使用不
加計商標授權使用費用。⒉當事人之任何一方未經協商同意
，不得將所持之全部或部分股份進行與第三人做抵債、質押
。⒊倘經甲、乙（即原告）雙方同意，可於期滿時另行續約
，或於期間屆滿前終止並解除契約。」
⒉第5條第3項：「餐廳經營及利潤分配：甲、乙雙方同意，
餐廳營業所得獲利每一個月結算一次，甲方應將每期餐廳營
業所得淨利，依乙方所持10％股權比例，於次月5日前匯入
乙方指定之銀行帳戶。」
⒊第6條：「經營費用及結束清算：⒈餐廳營運期間之相關經
營費用（店租、人事、原物料等）及稅捐等任何公課負擔，
概歸甲方負責營運處理。當遇餐廳營運周轉金不足時，由甲
方負責借資予餐廳以維持營運；周轉期間公司所產生之積欠
貨款及債權、債務，由甲方概括承受，惟甲方可主張乙方股
權質押予甲方。⒉本合同生效後，雙方所合資之餐廳結束營
業或任何原因停止營運時，應清算餐廳之現金、設備及庫存
等相關資產，折算現金後扣除餐廳應付之相關費用，依所持
股權比例清算後取回。」
㈡、原告2人各已實際出資500,000元，並於98年10月間向被告
聲明退夥，系爭餐廳並於99年6月1日以1,900,000元頂讓
與張洪山。
㈢、原告前以被告2人及韓慧蓁與其簽訂系爭契約、要求其出資
涉嫌詐欺為由，向臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢
署）提起刑事告訴，經基隆地檢署99年度偵字第1714號、99
年度交查字第147號以原告未陷於錯誤、兩造仍具合夥關係
、股東之股權及股利分配問題係屬民事爭議為由，對被告及
韓慧蓁處分不起訴。
㈣、訴外人 洪秉宏 於98年9月17日與被告黃慶宇簽訂津淼股權證
明契約書，並出資500,000元取得系爭餐廳10％之股權，嗣
除同以受詐欺出資為由，向基隆地檢署對被告2人提起刑事
告訴外，另向本院以100年度北簡字第5515號請求被告給付
合夥利潤（下稱他案民事訴訟）。刑事部分亦經基隆地檢署
98年度偵字第4560號、98年度交查字第278號、99年度偵續
字第34號對被告2人處分不起訴（下稱被告於基隆地檢署之
刑事偵查程序為他案偵查程序）。
五、本件原告主張其投資被告所經營之系爭餐廳，惟已於98年10
月間退股，系爭餐廳亦已於99年6月1日頂讓與他人，爰依
合夥契約之法律關係請求給付剩餘合夥利潤等語，然為被告
所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠、按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合
夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受
其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營
之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業
，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。最
高法院42年台上字第434號判例著有明文。本件兩造既均不
否認係由原告出資參與投資由被告所成立、經營之系爭餐廳
，且就系爭餐廳之營業性質，被告黃慶宇本與原告2人約定
為有限公司，嗣由被告2人決定改以被告王正中獨資名義設
立登記，並由被告2人實際經營，營運所生周轉費用亦由被
告2人承擔，原告2人僅於其出資之限度內分擔損失之責任
等情，亦經系爭契約第2條第1項、第6條為明文約定，並
有系爭餐廳即津淼小吃店商業登記公示資料查詢表各1紙在
卷可稽，被告王正中於他案中亦陳稱：「黃（即被告黃慶宇
）本來有（系爭餐廳）百分之百的股權，證人洪（即本件原
告2人）入股之後給他們百分之20」、「我是直到洪儒明及
洪儒彬錢匯進來後，我才同意加入，並要求要當公司負責人
，主要是要保全我債權及公司的發展」等語（參他案民事訴
訟程序100年8月3日言詞辯論筆錄、他案偵查程序99年度
交查字第147號99年4月22日詢問筆錄），堪認原告與被告
2人間關於系爭餐廳出資及經營之法律關係，係由原告2人
對被告2人所經營之事業出資，原告2人並於其約定比例及
出資限度內分受其營業所生利益及分擔其所生損失，非參與
系爭餐廳之實際經營，是依上開判例見解，應屬隱名合夥契
約之性質，而由原告2人為隱名合夥人、被告2人為出名營
業人。
㈡、次按隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定。
合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為
其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知
他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期
為之。合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可歸責於自己之
重大事由，仍得聲明退夥，不受前二項規定之限制。民法第
701條、第686條分別定有明文。兩造固不否認原告2人於
98年10月間確有對被告為退股之聲明，惟依系爭契約第4條
第1項，兩造間之隱名合夥關係具存續期間之約定，是依上
開民法第686條第3項規定之反面解釋，合夥人需有非可歸
責於己之重大事由始得聲明退夥，原告固主張被告2人未依
約就系爭餐廳成立有限公司，且未說明其所提供之會計帳冊
與提供予洪秉宏之內容差異原因，乃聲明退夥等語，惟原告
除未就被告所提出帳冊有何虛偽等情舉證以實其說外，被告
非設立有限公司，而係以資本額30,000元之獨資商號名義成
立系爭餐廳，係為符合以資本額20萬元以下小吃店名義登記
，以達免用統一發票而避稅之目的等情，有訴外人 洪龍丞 會
計師事務所記帳士洪龍丞於他案證述屬實（參他案偵查程序
99年度交查字第212號99年7月29日詢問筆錄），且原告既
係以隱名合夥方式出資參與被告之經營，則系爭餐廳究係以
有限公司或以獨資方式為設立登記，與原告得否依其出資比
例分受利益無直接關連，是縱認系爭餐廳非依系爭契約之約
定以有限公司之組織設立，亦難認原告因此具聲明退夥之重
大事由，故原告於98年10月間所為聲明即不生退夥之效果，
尚無從依民法第689條請求被告為退夥之結算及分配損益。
㈢、再按除依第六百八十六條之規定得聲明退夥外，隱名合夥契
約，因下列事項之一而終止：六、營業之廢止或轉讓者。隱
名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資
及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘
存額。民法第708條、第709條分別定有明文。本件系爭餐
廳於99年6月1日即轉讓營業與張洪山，為兩造所不爭執，
復有店面頂讓合約書1紙可稽，並經張洪山於他案程序結證
無訛（參他案民事訴訟程序100年8月3日言詞辯論筆錄）
，是依上開規定，可認兩造間就系爭餐廳之隱名合夥契約關
係於斯時終止，原告2人即得請求出名營業人返還其出資及
給與其應得之利益，而被告既抗辯系爭餐廳之經營屢經虧損
，已無剩餘財產可供分配等語，則本院應就系爭餐廳於營業
期間即98年6月6日起至99年5月31日間之損益情況，以兩
造於本件言詞辯論期日終結前所提出，及於他案程序中所附
事證資料為綜合判斷：
⒈就系爭餐廳自98年6月6日至98年12月31日間之損益狀況，
分別有他案民事訴訟卷宗所附津淼小吃店98年5月1日至98
年8月31日損益表1紙（下稱98年8月前損益表）、基隆地
檢署99年度交查字第147號他案偵查程序卷宗所附98年6月
6日至98年12月31日小肥羊統領店損益表7紙（下稱統領店
損益表）、98年度營利事業所得稅結算申報書損益及稅額計
算表1紙（下稱所得稅結算損益表）可稽，惟其所示系爭餐
廳於98年度之營業損益數額各有歧異，98年8月前損益表所
示98年8月前之營業收入為2,806,890元、營業毛利為1,02
6,233元、營業淨利為-1,015,075元；統領店損益表所示98
年8月前之營業收入為3,166,400元、營業毛利為1,385,74
3元、營業淨利為-4,158,723元，98年6月至98年12月之營
業收入為8,737,228元、營業毛利為4,953,295元、營業淨
利為-3,249,066元；所得稅結算損益表所示98年6月至98年
12月之營業收入為6,088,503元、營業毛利為3,627,816元
、營業淨利為-2,654,080元，考量損益資料之完整性、作成
人員及內容之可信度，本院爰採由非系爭餐廳出資及營業者
之洪龍丞所製作、用以向稅捐稽徵機關申報系爭餐廳98年度
營利事業所得稅額之較具外在憑證性，且所示營業損益數額
虧損較低、於計算上對原告較有利之所得稅結算損益表，作
為系爭餐廳98年度之損益計算標準。
⒉就系爭餐廳99年1月1日至99年5月31日間之損益狀況，其
營業收入為1,673,401元、營業成本為1,625,259元等情，
有營業人銷售額與稅額申報書3紙為據，應認屬確實，而被
告抗辯尚有薪資支出482,386元、租金支出1,250,000元及
一般行政費用支出等語，並舉財政部臺北市國稅局各類所得
扣繳稅額繳款書、員工薪資表各1紙為據，經查，依所得稅
結算損益表上所載系爭餐廳98年6月至12月間薪資支出為1,
911,841元、租金支出為1,780,787元、含文具、修繕、水
電瓦斯等其他費用為2,589,268元，折算系爭餐廳每月之薪
資支出為273,120元、租金支出為254,398元，故被告上開
抗辯其於99年度5個月間之薪資支出及租金支出，與上開98
年度每月平均數額相比，尚屬合理，並衡以系爭餐廳營業亦
必有一般行政雜費之支出，是本院依所得心證，就上開行政
費用之數額扣除數額較大而非定期支出之修繕費用1,228,10
9元後，以之計算99年度5個月間之一般行政費用為972,25
6元（計算式：（2,589,268元－1,228,109元）÷7月×
5月＝972,256元，元以下四捨五入），是堪認系爭餐廳99
年度之營業損益數額應為2,656,500元（計算式：收入1,67
3,401元－成本1,625,259元－薪資支出482,386元－租金
支出1,250,000元－一般行政費用972,256元＝-2,656,500
元）。
⒊被告固抗辯計算系爭餐廳之剩餘財產數額時，應加計被告黃
慶宇所支出之商標授權費，且得依系爭契約之約定質押原告
之股權等語，惟被告除未具體陳述並舉證以實其商標授權費
用確實存在及數額多寡等情外，系爭契約第6條固約定被告
得主張質押原告股權，惟此約定亦僅表示被告得另就原告之
合夥權利設定質權，以擔保系爭餐廳因營運所生之債務，然
本件被告並未為上開權利質權之主張及設定，上開約定就系
爭餐廳於營業期間之損益認定即無影響，被告此部分抗辯即
屬無據。
⒋原告固主張系爭餐廳之資本額，以其依系爭契約所訂出資額
及所佔股權反推應為5,000,000元，故應以之計算系爭餐廳
營業期間之損益等語，惟查，原告除未能就系爭餐廳設立時
實際資本數額為何舉證以實其說外，其依系爭契約就其出資
額所佔股權比例，僅為其與被告間約定分配損益之成數，難
據以此推認系爭餐廳之實際資本數額，原告此部分主張尚難
憑採。然被告固抗辯實際出資額並不到5,000,000元，惟亦
不否認系爭餐廳開幕前之裝潢費用，及98年6月份之銷貨成
本、營運費用、工程款及一般行政費用均由被告實際出資支
付等語（參他案偵查程序99年度交查字第147號99年5月13
日詢問筆錄），堪認被告2人就系爭餐廳之營運亦應有實際
出資，而系爭餐廳實際出資之數額，被告既不否認原告2人
及洪秉宏各分別出資500,000元，故系爭餐廳最低資本額應
有1,500,000元，且依洪龍丞所製作系爭餐廳98年12月31日
資產負債表（下稱系爭資產負債表）觀之，其迄98年12月31
日止除有實收資本30,000元外，尚有業主（股東）往來流動
負債2,950,000元，其數額既大於原告及洪秉宏實際出資之
1,500,000元，系爭餐廳亦無其他大額負債科目，故以該總
額認屬其實際資本金額，應非不合理，從而，本院即以系爭
資產負債表內所示實收資本及業主往來流動負債之總和即2,
980,000元（計算式：30,000元＋2,950,000元＝2,980,00
0元），認定系爭餐廳之原始出資額。
⒌從而，系爭餐廳迄99年6月1日頂讓與張洪山止，其於營業
期間內之損益額應為-430,580元（計算式：資本額2,980,00
0元－98年度損失2,654,080元－99年度損失2,656,500元
＋頂讓價額1,900,000元＝-430,580元），而屬虧損狀態。
㈣、綜上所述，系爭餐廳既於兩造間隱名合夥契約終止時係屬虧
損，則原告2人之出資即無餘存額，故原告依上開民法第70
9條所定出資返還請求之法律關係，請求被告給付合夥利潤
，即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與
判決結果不生影響，爰不另論述。而系爭餐廳固另有出資人
洪秉宏，惟本院既認兩造間之契約係屬隱名合夥之性質，且
依他案民事訴訟程序卷內所附洪秉宏與被告黃慶宇於98年9
月17日所訂津淼股權證明契約書，及洪秉宏於他案民事訴訟
程序中所為主張觀之，洪秉宏亦非為系爭餐廳之出名營業人
，而僅屬出資之隱名合夥人，是本件原告僅以被告2人之系
爭餐廳出名營業人為請求，依民法第709條之規定，即無當
事人不適格之瑕疵。此外，兩造固均認原告2人於98年10月
間就系爭餐廳之隱名合夥關係退夥，惟本院除認原告不符退
夥之要件已如前述外，若認原告於斯時即生退夥之效果，則
原告所得請求返還之餘存額，依民法第701條準用第689條
第1項之規定，便僅得計算系爭餐廳實際資本金額扣除98年
6月至10間虧損後之餘額，不能加計被告頂讓系爭餐廳與張
洪山之價額，對原告未必有利，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示之金額。
中華民國100年9月29日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法官林呈樵
計算書
┌──────┬───────────┬──────┐
│項目│金額（新臺幣）│備註│
├──────┼───────────┼──────┤
│第一審裁判費│8,370元││
├──────┼───────────┼──────┤
│合計│8,370元││
└──────┴───────────┴──────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路
○段○○○巷○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月29日
書記官陳麗欽