裁判字號：臺灣 高雄 地方法院91年易字第2996號刑事判決
裁判日期：民國92年05月02日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度易字第二九九六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人吳玉豐律師右列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一七六六六號），本院判決如左：
主文丙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之如附表一、二所示之物，均沒收。
事實
一、丙○○自民國八十九年七月十二日起，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號其所經營「五甲科幻廣場」之公眾得出入之場所，擺設如附表一所示電動機具共計一百零七台（共計一百零七塊ＩＣ板），僱用 許清安 擔任該店之現場組長，乙○○為會計， 陶志中 、 翁瓊淑 、 張淑涵 、 林靜姿 、 簡慈吟 、 梁育禎 、 吳昭儀 、 黃湘萍 、 劉士銘 、 阮麗妃 （另案審理中）等人為員工，共同基於常業賭博之犯意聯絡，自民國（下同）八十九年十月中旬某日起，以附表一所示之機台與不特定賭客對賭，以此為常業，並集體分工，擔任開分、洗分、櫃臺、外場、換錢等工作，其賭博方式為賭客先在店家任選機台，再向櫃台或店內服務人員依機台內比例不同，換錢開分，與機具打玩後增減分數，俟賭客打完再向櫃台小姐洗分，櫃台小姐在積分卡上予以記載，再向賭客示意可憑積分卡向外場人員以依一定之比例計算兌換之現金數，並由店員通知負責兌換現金之外場人員，至店外門口處，將現金放置於門口柱子之公共電話退幣口交付予賭客。嗣於八十九年十月二十六日上午四時二十分許，當場為警查獲，並扣得如附表二所示之供犯罪所用或犯罪所得之物。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告坦承有僱用許清安等人，在上開處所擺設電子遊戲機具，惟矢口否認有賭博犯行，辯稱：伊所經營之「五甲科幻廣場」沒有兌換現金之情事，只可以累積積分，持積分卡再打玩等語。經查：
（一）證人即員警 李榮滕 於本院審理時到庭證述：於八十九年十月中旬某日時，曾經進入「五甲科幻廣場」打玩電子遊戲機台，並且有換得現金，而換取現金之方式，係到門外有該廣場之人員尾隨，將換得之現金置於門外柱子之公共電話退幣口交付等語（參見本院九十一年十二月十二日及同年月二十六日審判筆錄），而本院當庭勘驗證人李榮滕所提供之蒐證錄影帶，亦發現「書面有一個男子有數次跟著從遊戲場出來的人在柱子後面」，有勘驗筆錄在卷可稽，而該柱子上確有一具有退幣口之公共電話，亦有照片一幀在卷可稽，故證人李榮滕所證述之情節與事實相符堪信為真實，另外，復有證人即另一名員警甲○○亦證述有三至四次至「五甲科幻廣場」打玩電玩後，持分數換錢之情節（參見本院九十二年四月二十二日審判筆錄），辯護人雖以員警並未確實將被告所經營之「五甲科幻廣場」兌換金錢之過程錄影，證人李榮滕、甲○○之證述係屬個人臆測之詞云云，然證人即員警李榮滕、甲○○均已至本院就親身所見所聞之事證述綦詳，且與蒐證之錄影帶內容及照片相符，況且證人與被告本不相識亦無夙怨，自無甘冒受刑事偽證罪之訴追而設詞誣陷被告之理，至於辯護人另以證人李榮滕、甲○○未履行行政程序而為偵查，其證述並無證據能力等情，然依行政程序法第三條第三項第三款規定，刑事案件犯罪偵查程序並不適用行政程序法之規定，且上開證人其蒐證辯護人又未指出有何違法之處，自難認證人李榮滕、甲○○之證述無證據能力。是以，本院認證人之上開證詞堪以採信。此外，並有高雄縣警察局鳳山分局臨檢紀錄表、搜索扣押證明筆錄、執行搜索報告、保管條等在卷可按，及如附表一所示之電子遊戲機台共計一百零七台（均含ＩＣ板）、及附表二所示之物品等扣案可資佐證，足徵被告在上開遊藝場確有賭博之行為。
（二）另按我國刑事訴訟法係採直接審理主義，所謂「直接」體現於我國刑事訴訟法上有二：一、即參與審理之法官必須始終出席，與證據作最直接接觸，方能判斷待證事實之真偽，此即我國刑事訴訟法第二百九十二條第一項由來。
二、即法院必須運用最接近事實的證據方法，在我國刑事訴訟制度於審判期日就犯罪事實之調查與證明，採法定證據方法之嚴格證明，亦即只能以文書鑑定（即書證）、勘驗、證人（即狹義之人證）、及被告之供述等證據方法，證人之證述若無例外之情形，原則上即須以上開證人之證據方法為證明，不得以他種證據方法如書證之方式代替，如刑事訴訟法第一百五十九條之規定，以確保發現真實及維護被告之詰問訴訟權，而直接審理原則亦有所謂例外前者如合議審判案件得先由受命法官於準備程序訊問證人，或後者如證人已死亡或其他不能排除之事理時，例外准許以其他證據方法代替原始證據方法，惟仍須以證據能力為前提，方可成為證據方法之客體，依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，並得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程錄音，必要時，並應全程錄影。其立法意旨在於以錄音擔保被告警訊供述之任意性及真實性，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述之相符，以踐行憲法第十六條訴訟權之保障，非僅包括人民皆可使用法院，接受公平審判之權利，更有對於當事人之正當法律程序保障之積極訴訟權意義，是以，若有違上開錄音規定，本諸法律正當程序之要求及確保被告自白任意性，自不得認該警訊筆錄有何證據能力。（可參考依司法院大法官釋字第三百九十六號解釋及林鈺雄所著「直接審理原則及證人審判外之陳述」一文，台灣本土法學雜誌第六期第六十頁，及「警訊筆錄之證據能力」一文，月旦法學雜誌第五十七期第十頁），本件證人丁○○、乙○○分別於八十九年十月二十六日上午三時十分及同日七時十五分許在高雄縣政府警察局鳳山分局忠孝派出所因涉嫌賭博罪而接受訊問，此有高雄縣政府警察局鳳山分局忠孝派出所偵訊筆錄在卷可稽，依刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一之規定，高雄縣政府鳳山分局忠孝派出所員警訊問丁○○、乙○○應予全程連續錄音，如有急迫情形，經記明於筆錄可無庸錄音，本件經本院函查高雄縣政府警察局，其函覆本件相關蒐證之錄影帶及錄音帶已遍尋不著無法提供等語（九十二年一月十日高縣警督字第０九二０００五一五號函在卷可稽，而於上開二次警訊筆錄均未有記載有何不能錄音之急迫情事，依前揭意旨，並無被告於警訊製作筆錄時之錄音帶，足以證明丁○○、乙○○於警訊中所自白之犯罪內容係出於任意性或真實性，而丁○○與乙○○亦否認於警訊時有為警訊筆錄所載之陳述，是以，此項瑕疵致使丁○○、乙○○於警訊之供述，無法在客觀情狀下顯現於審判期日，更對於被告警訊中之供述是否出於任意性或真實性無從佐證，即有違上揭所謂「正當法律程序原則」，揆諸刑事訴訟法第一百五十六條第一項之意旨，被告於警訊筆錄所載犯罪自白之任意性及真實性無法確保之情形下，則該警訊筆錄之記載，自難認有證據能力，即不得作為認定被告有罪之依據，併此敘明。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告上開賭博犯行，均堪認定。
二、按常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪，最高法院八十五年台上字五一○號著有判例可資參照。查被告自九十年十月中旬某日起，經營上開遊藝場並設置電動機具，經常反覆與人賭博，從中獲取贏利，依首開說明及
其所擺設電子遊戲機之數量、規模觀之，顯係以賭博贏利供應生活之資，應係以賭博為常業，核被告所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告與其所僱用、許清安、乙○○、陶志中、翁瓊淑、張淑涵、林靜姿、簡慈吟、梁育禎、吳昭儀、黃湘萍、劉士銘、阮麗妃等人，就上揭犯行，有共同犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。公訴人雖起訴被告係自八十九年七月十二日起即有賭博犯行，然公訴人所提之證據並無法證明被告自上開時點即有賭博犯行，本院僅可依證人李榮滕、甲○○之證述來認定被告賭博犯行之始點，惟公訴人認所起訴部分與本件論罪科刑部分為常業犯之單純一罪關係，本院就公訴人所起訴被告自八十九年七月十二日起迄同年十月中旬某日止之賭博犯行，爰不另為無罪之諭知。審酌被告因貪圖不法利益，設置電動賭博機具與人賭博，助長賭博投機風氣，危害社會善良風俗，及設電動賭博機具之數量、期間及犯後均未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另扣案之如附表一所示電動賭博機具共一百零七台（均含ＩＣ板）、及如附表二編號十一所示之櫃台內之賭資二萬四千零二十元，係供賭客當場賭博之器具及在賭檯或兌換籌碼處之財物，應依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收。又扣案之如附表二編號一至十所示之開分卡及持分卡、分數卡等物，係供常業賭博所用，且為被告所有之物，業據其陳明在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至於依公訴人之起訴書及警卷中所附保管條電子遊戲機台計算後之數量均為一百零七台，是以，本院沒收即以此為準，至於警方為何搜索扣押證明筆錄就電子遊戲機台總數記載為一百四十五台，且於保管條記明數量亦為一百四十五台，然於清冊中編號一至十一電子遊戲機機台名細總數相加卻係一百零七台，為何有此差距，另請公訴人究明。另外，警方自許清安、簡慈吟、黃湘萍、阮麗妃等人身上所查獲之金錢，尚無證據證明即為賭資，且渠等均否認係供五甲科幻廣場經營使用之金錢，故上開款項，依法自不得沒收，另證人丁○○身上所扣得之三千元，丁○○既否認有賭博之行為，而丁○○於警訊時之證述亦有上開所述之瑕疵，是以，扣案之三千元並非賭資依法不得加以沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十六條第二項、第二百六十七條、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法官廖建瑜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王翌翔中華民國九十二年五月二日附表一：
┌─────┬────────────┬──────┬──────┐│編號│電子遊戲機台種類│數量（台）│ＩＣ板（塊）│├─────┼────────────┼──────┼──────┤│一│五ＰＫ│三十五│三十五│├─────┼────────────┼──────┼──────┤│二│七ＰＫ│十│十│├─────┼────────────┼──────┼──────┤│三│皇冠金明星│二十五│二十五│├─────┼────────────┼──────┼──────┤│四│滿貫大亨│十八│十八│├─────┼────────────┼──────┼──────┤│五│小 瑪莉 變異體│三│三│├─────┼────────────┼──────┼──────┤│六│二十一點四人座│一│一│├─────┼────────────┼──────┼──────┤│七│ 賓果 行星八人座│二│二│├─────┼────────────┼──────┼──────┤│八│皇冠滿天星│十│十│├─────┼────────────┼──────┼──────┤│九│賽豬八人座│一│一│├─────┼────────────┼──────┼──────┤│十│賽馬八人座│一│一│├─────┼────────────┼──────┼──────┤│十一│戰國風雲八人座│一│一│├─────┼────────────┼──────┼──────┤│合計││一百零七│一百零七│└─────┴────────────┴──────┴──────┘附表二：
┌─────┬────────────┬──────────┐│編號│物品種類│數量│├─────┼────────────┼──────────┤│一│開分卡（一千分）│二千零二十三張│├─────┼────────────┼──────────┤│二│開分卡（五百分）│二百零八張│├─────┼────────────┼──────────┤│三│開分卡（二百分）│一百十二張│├─────┼────────────┼──────────┤│四│開分卡（一百分）│七十四張│├─────┼────────────┼──────────┤│五│開分卡（五十分）│四張│├─────┼────────────┼──────────┤│六│持分卡（一千點）│十六張│├─────┼────────────┼──────────┤│七│持分卡（五百點）│六張│├─────┼────────────┼──────────┤│八│持分卡（二百點）│十張│├─────┼────────────┼──────────┤│九│持分卡（一百點）│十張│├─────┼────────────┼──────────┤│十│分數卡│三十一張│├─────┼────────────┼──────────┤│十一│櫃台內之現金│二萬四千零二十元│└─────┴────────────┴──────────┘