裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2396號刑事判決
裁判日期：民國90年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二三九六號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院八十九年度訴字第一一三二號中華民國九十年五月四日第一審判決（起訴案號台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵緝字第一七二七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（施用毒品部分業經另案裁送強制戒治）於民國（下同）八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院判處有期徒刑四月，於八十五年三月十八日確定；復於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經原法院各判處有期徒刑七月，再經原法院判決定應執行有期徒刑一年，於八十六年九月十七日確定；嗣另因違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院判處有期徒刑五月，而經原法院裁定更定其應執行之刑為一年四月，接續執行，於八十八年二月一日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改。
二、甲○○明知安非他命係八十七年五月二十日公布施行，於同年月二十二日生效之毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於八十八年六月十五日二十三時三十分許後至翌日（即十六日）凌晨一時許前，在不詳地點，於電話中（經 傅振德 在警局打甲○○所使用號碼為0000000000之行動電話聯絡）同意販賣價值新臺幣（下同）五千元之安非他命三包（毛重計約三公克）予傅振德（施用毒品部分，業經檢察官為不起訴處分），並與傅振德約好於八十八年六月十六日凌晨一時三十分，在臺北縣三重市○○街○○○號前交易，嗣甲○○即持其之前於八十八年六月十五日，在臺北縣三重市○○街附近之 萊爾富 超商，向真實姓名年籍不詳綽號「銅車」之成年男子所購得，原欲供己施用之安非他命三包（毛重計三．０九公克，驗後淨重計二．三一公克），依約於上開時地欲與傅振德進行安非他命之交易時，即遭傅振德帶同警方埋伏於該處而當場查獲，並自甲○○之口袋內扣得上開安非他命，致甲○○未能販賣安非他命得逞。
三、案經臺北縣警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、原審訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開販賣安非他命之犯行，辯稱：上開安非他命三包係伊於八十八年六月十五日，在臺北縣三重市○○街附近之萊爾富超商向真實姓名年籍不詳綽號「銅車」之成年男子購得，是從八十八年四、五月間開始向他買，均係供己吸食的，案發當時，伊是要回家剛好路過該地，伊沒有販賣安非他命給傅振德，伊在被查獲及警訊時均有遭警打腳底云云。
二、經查，右揭事實，業據證人傅振德於警訊時（見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一五○四五號卷第十四頁背面、第十五頁）證述：「我吸食之安非他命是向甲○○購得的，我係以大哥大手機0000000000打給甲○○手機0000000000聯絡買賣˙˙˙（你帶警方於八十八年六月十六日凌晨一時三十分許，在三重市○○街○○○號前查獲販賣安非他命給你之犯嫌甲○○，並從其（ 李嫌 ）身上起獲安非他命多少證物？）起獲安非他命三小包（共淨重三公克），議價五千元整代價」等語明確，復於偵查中證稱：「是警察要我打電話向他買（安非他命）的」等語（見同一偵查卷第二十四頁背面）。即被告甲○○亦於警訊及偵查中供稱：我幫傅振德調價值新台幣五千元之安非他命，正要拿給他，被警方於八十八年六月十六日凌晨一時三十分，在臺北縣三重市○○街○○○號前，自我身上查獲我所有安非他命三小包（三公克），我要販賣之對象是傅振德，但未賺取金錢，傅振德是打0000000000之行動電話與我聯絡，安非他命是在三重市○○街附近之萊爾富超商向綽號「銅車」購得（見偵字第一五○四五號卷第九頁背面至第十頁，偵緝字第一七二七號卷第二十三頁背面），傅振德一直拜託我，剛好有朋友打電話給我，我才拿到安非他命三公克用來賣給傅振德等語（見偵字第一五○四五號卷第二十四頁），並有上開第二級毒品安非他命三包（毛重計三．０九公克，驗後淨重計二．三一公克）扣案可佐。又上開扣案之安非他命即被告經警查獲時所扣得之結晶三包，經送請法務部調查局鑑驗之結果，均係安非他命之事實，亦有該局八十九年八月三十一日（８９）陸（一）00000000號之鑑定通知書一紙在卷可稽（原審卷第五十五頁）。
三、嗣證人傅振德其後於原審審理時，雖翻異前供而證稱：甲○○並沒有拿安非他命給我吸用，我是被警察逼供要我交出賣安非他命之上手，我只好隨便約甲○○出來，警察要我在三重警局打電話給甲○○，我是在電話中跟甲○○說我要借五千元，約她到三重市○○街見面，甲○○就被警查獲，我的安非他命是向真實姓名年籍不詳綽號「銅車」之成年男子買的，本件扣案之安非他命不是我向甲○○買的，警察對我做筆錄時有打我腳底，我沒有要告警察刑求云云（原審卷第八十一頁）。惟查，本件係證人傅振德因施用第二級毒品安非他命先遭警方持搜索票查獲後供出來源，再由傅振德配合警方以電話向被告約好安非他命之購買數量、價格及交易之時間、地點，致被告未及交付安非他命給傅振德即為警當場查獲，並扣得上開安非他命之事實，既據證人傅振德迭於警訊時及偵查中證述明確（見偵字第一五○四五號卷第十四頁背面、第十五頁、第二十四頁背面），核與證人即警員 陳聖致 結證稱：「我有於三重先找傅振德約被告甲○○出來，並在被告身上查獲安非他命三包，我們絕對沒有打過被告」等語（原審卷第六十九頁），及證人即警員 吳振祥 結證稱：「是傅振德主動提供毒品上游被告的，傅振德是在警局打電話約被告的，我在警局有聽到傅振德告知被告交易毒品的時間及地點、價格等，我們與傅振德與在車上時，見到被告手上有拿毒品，但還沒有交給傅振德。有當場抓到被告手上有拿安非他命，˙˙˙我們警察都沒人打過被告」等語（原審卷第九十、九十一頁），其情節相符。且被告甲○○亦於偵查中供稱：他（即傅振德）當天打電話確實說要向我買三包五千元安非他命，但我說我沒有賣，而且他是向我男朋友 小蔡 調安非他命；小蔡即 蔡隆序 ，上開號碼為0000000000之行動電話也是他的，他（即傅振德）說要來找我，我說好，但沒有約時間，查獲時我剛好要回家等語（見偵緝字第一七二七號卷第三十二頁背面），是應以證人傅振德於警訊時及偵查中所供述之證詞為可採。
四、至被告及證人傅振德均表示在警訊前及警訊時有分別遭警刑求（打腳底）一節，訊據證人即警員陳聖致及吳振祥均到庭結證堅詞否認在卷，已如前述，而卷附被告所提之臺北縣立三重醫院驗傷診斷書（見偵緝字第一七二七號卷第二十七頁），則記載被告受有左腳腳背正面左側五公分之瘀血，而非腳底，另證人傅振德則未能舉證是否有傷，復表示沒有要告警察刑求，是渠二人是否遭警刑求一節（未經起訴），仍屬有疑，縱使為真而難以採信渠二人於警訊時之供詞，但因證人傅振德於偵查中及原審審理時各就其如何以電話向被告買安非他命，及被告因此遭警查獲等情，已證述明確，且核與證人即警員陳聖致、吳振祥到庭所結證之情節相符，已如前述，仍不影響被告販賣安非他命未遂罪責之認定。
五、查販賣安非他命係違法行為，非可然為之，亦無公定價格，易於分裝並增減份量，且每次買賣之價量，可能隨時依雙方交誼深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象可能之風險評估等因素而異其標準，難予一概而論，是其每次販賣安非他命之價量亦難免有別。再者，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確者外，委難察得確切數額，販賣者或自價差或量差中牟利之方式雖有所異，然其意圖營利並得牟其利之販賣行為則屬同一，本件被告既否認有販賣安非他命之行為，且安非他命亦無客觀可資評量比對之價格，致無法查得被告前開販賣安非他命之實際利得，惟被告與買受之傅振德非有特殊親誼，亦未有證據足供證明其間有何異乎常情之原因存在，衡情當無甘冒罹犯重典風險而按購入價格轉售毫無利得之可能，是被告販賣安非他命確有營利之意圖，應屬無疑。
六、本件被告既已同意販賣五千元之安非他命給證人傅振德，縱證人傅振德係因配合警方辦案而無買受安非他命之真意，亦不影響被告上開販賣安非他命未遂犯行之認定。是被告所為上開之辯解，尚無足採。事證明確，被告之犯行堪以認定。
七、按安非他命屬中樞神經興奮劑，吸用後會引起不安、頭昏、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並有輕微之成癮性，嚴重危害身心健康，而慣用者由於精神錯亂，更具暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，後果堪慮，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品類」管理，並於八十七年五月二十日經修正公佈列入毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品管理，不得非法持有及轉讓。本件被告甲○○於上開時地販賣安非他命給傅振德，未及交付安非他命即為警當場查獲，致未能販賣安非他命得逞，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告上開販賣第二級毒品安非他命前後之持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾受如事實欄所述有期徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應就其中法定刑為「七年以上有期徒刑」部分，依刑法第四十七條之規定加重其刑。至其餘法定刑為「無期徒刑」部分，依刑法第六十五條第一項之規定則不得加重。被告同意販賣五千元之安非他命給證人傅振德，而依約前往上址，未及交付安非他命即為警當場查獲，致未能販賣安非他命得逞，顯係已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑，並依法就其中法定刑為「七年以上有期徒刑」部分先加後減之。原判決引用毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條，並審酌被告有上開構成累犯之前科，其生活狀況、智識程度，被告為謀私利而販賣安非他命未遂，對於他人之身心及社會治安構成潛在之危害至鉅，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，論處被告甲○○販賣第二級毒品未遂罪，以累犯量處有期徒刑五年六月，復以扣案之第二級毒品安非他命三包（毛重計三．０九公克，驗後淨重計二．三一公克），係查獲之毒品，而依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。經核其認事、用法並無不合，量刑亦稱適當，被告上訴否認犯罪為無理由，應予駁回。
八、公訴意旨另以：被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，先後於八十八年五月八日、同年六月八日，在臺北縣三重市○○路○段涵洞口，以每二公克二千元之價格，販賣安非他命予傅振德二次，而認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪云云。按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。訊據被告甲○○矢口否認有於上開時地販賣安非他命予傅振德在卷，而證人傅振德亦於原審審理時，改稱：「甲○○並沒有拿安非他命給我吸用，．．．我的安非他命是向真實姓名年籍不詳綽號「銅車」之成年男子買的」等語（原審卷第八十一頁），此外，復查無其他積極之證據足資證明被告有此部分之犯行，依上開說明，原審以不能證明被告犯罪諭知被告此部分無罪之判決，並以公訴人認此部分與上開論罪科刑之販賣第二級毒品部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。經核其認事、用法並無不合，被告此有關係部分之上訴亦無理由，應併予駁回。
九、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，結應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國九十年十月四日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林蓓瑜中華民國九十年十月五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。