臺灣臺南地方法院103年度訴字第905號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第905號民事判決

裁判日期：民國104年06月17日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第905號原告 江兆權 訴訟代理人 謝凱傑 律師
高嵐書 律師被告 劉雅仁 訴訟代理人 吳永茂 律師
羅玲郁 律師訴訟受告知 江進銘 即通安汽車貨運行人上列當事人間因業務過失傷害等案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭裁定（103年度交簡附民字第49號）移送前來，本院於民國104年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒萬陸仟伍佰陸拾柒元及自民國一百零三年五月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面:
一、按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。是附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，提起是項訴訟，自須限於被訴之犯罪事實侵害其私權，致生損害者，始得為之。換言之，附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，或非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權，縱因同一事故而受有損害，亦不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟」（最高法院91年度台抗字第306號民事判決參照），本件原告起訴時原主張被告應給付其修復大貨車費用新台幣（下同）334,092元，惟本件原告係因被告業務過失傷害等案件，於刑事庭提起附帶民事訴訟，請求回復其損害，上開修復大貨車費用顯非犯罪事實侵害其私權所致，本院業已命原告就此部分之主張，按其訴訟標的金額，命補繳裁判費3,640元，原告並如期繳納（見本院卷第6頁、第47頁)，先予敘明。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告於起訴時原請求被告應給付之損害賠償金額1,244,986元包含㈠醫藥費用3,230元、㈡不能工作之損失531,000元、㈢大貨車修復費用334,092元、㈣雞隻損失326,664元、㈤精神慰撫金5萬元。嗣原告於民國（下同）103年12月12日提出民事準備狀撤回雞隻損害326,664元，精神慰撫金部分擴張為50萬元，並追加支出看護費用28,000元（見本院卷第119頁），係屬基於同一被告侵權行為基礎事實所為之擴張及追加，揆諸上開法條規定，即無不合。被告於103年12月17日言詞辯論期日並表示不同意原告訴之聲明之擴張及追加部分（被告已對原告撤回部分表示無意見，見本院卷第125頁反面、第169頁），洵無可採。
三、復按「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人」、「告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。前項書狀，並應送達於他造」、「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第六十三條之規定」，民事訴訟法第65至67條定有明文。本件原告主張：被告係通安汽車貨運行之司機，被告因而抗辯：被靠行之貨運行，均為該司機之僱用人，自應與行為人即被告連帶負損害賠償責任，基上事由，被告有義務將本件訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人等語，本院爰依被告聲請將本件訴訟告知通安汽車貨運行（見本院卷第95-97頁、第101頁）。
乙、實體方面:
一、原告起訴主張:被告為通安汽車貨運行之司機，於102年3月15日晚間駕駛原告所有車牌號碼000-00號營業用大貨車(下稱大貨車)，搭載原告、 倪泰鋒 及欲載運至北部市場販賣之雞隻一批，自斗南出發，取道國道一號高速公路欲至五股市場、環南市場，惟於當日22時56分許，行經泰山收費站前38公里處外側車道之際，見前方統聯大客車煞車，因未減速、未保持安全距離而煞車不及，自後撞及前車，其車身亦因失控、傾斜倒下復撞及內側護欄(下稱系爭車禍)，導致該車乘客即原告受有頭皮之撕裂傷12公分等傷害、原告所有之大貨車受損。原告因系爭車禍受有以下損害:
查原告因系爭車禍支出㈠醫藥費用共3,230元、㈡因系爭車禍致30日不能工作之薪資損失共531,000元(計算式:17,700*30=531,000)、㈢大貨車修復費用334,092元、㈣看護費用28,000元、㈤原告因系爭車禍，家計一度陷入困境，不得不將所有之大貨車向日盛國際租賃股份有限公司辦理動產抵押借款2,160,000元，始得以度日，請求慰撫金50萬元。爰依侵權行為法律關係提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告l,396,322元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒉請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以:㈠原告命被告超載並超時工作，又要被告開快車，對於發生本
件車禍，原告顯與有過失，應依過失相抵之法則，減輕賠償金額，或免除之：
被告係受僱於原告，每日中午12時起至各養雞場收購雞隻、裝載雞隻，匯整後晚上再駕駛原告所有該部車牌號碼000-00號營業大貨車，搭載原告及其餘員工北上至北部市場卸載雞隻、販賣後，換手開車，約於隔日早上7、8點回到公司，略為休息，中午12時再繼續裝載雞隻，凡工作日均如此。102年3月15日當日被告於中午12時起工作至系爭車禍發生時，已連續工作近11小時，超時工作疲勞駕駛之外，為求效益，原告又命雞籠層層堆疊，系爭車輛超高堆疊且超載，原告並親坐駕駛座旁催促被告開快車，致發生本件之車禍。由是言之，本件車禍之發生，原告顯與有過失，依民法第217條過失相抵之規定，自應減輕賠償金額，或免除之。
㈡被告於102年1月28日起受僱於原告，然原告竟未依勞工保險
條例相關規定，替被告投保勞工保險，致被告發生本件執行業務中所受之職災，無法申請理賠，依上引民法第217條過失相抵之法理，自應減輕賠償金額，或免除之。
㈢關於車禍受傷請求精神慰撫金50萬元部分：
原告主張因車禍頭皮撕裂傷，傷及毛囊未能再生毛髮，身體外觀改變引來異樣眼光，頭部劇烈撞擊造成腿部抽搐，精神上遭受痛苦，請求賠償精神慰撫金50萬元云云。惟原告頭部傷口周圍疼痛，亦經該嘉義長庚醫院神經理學檢查後，並無進一步發現神經病狀，因而無法確定與車禍有關。從而原告所主張稱車禍造成身體上、精神上甚大痛苦，即無足採。
㈣按原告主張因車禍不能工作之損失531,000元，係以 炳彰 畜
產有限公司（以下稱炳彰公司）付期明細表乙紙為據，然觀炳彰公司之付期明細表，並未有「每日載運雞隻，所得之薪資報酬為17,700元」之記載，更無從證明原告係受僱於炳彰公司，為該公司之員工，況原告於103年9月30日庭訊，鈞長請原告提出受僱於炳彰公司之證明，原告直稱：「我提不出受僱於炳彰畜產之證明。」，足見原告上開每日薪資17,700元之主張，自屬無據。原告所提出之「收入證明及請假證明」，駁斥如下：⒈炳彰公司係稱該公司「委外江兆權配送雞隻」，顯然原告並非受僱於炳彰公司之員工，至所稱「發生車禍，自102年3月16日至4月22日受傷期間，無法替本公司配送」云云，按原告既非在職員工，只是委外配送，該時段未配送之原因甚多，非僅只原告車禍受傷一端，況原告並無醫師診斷證明須休養30日，從而，原告顯乏無證據可證明「因本件車禍受傷，致30日不能工作」。⒉原告另提出其彰化銀行存摺及交易明細，上有由炳彰公司負責人 蘇源奇 多筆電匯給原告之款項，欲為證明其主張非虛，然則：上開匯款原因甚多，非僅只配送雞隻對價一端，原告仍應提出各項交易明細，供為查對。縱認確係配送雞隻之對價，然：原告共以3部車6人替炳彰公司配送，上開款項既係以3部車6人替炳彰公司配送獲利之全部總和，縱1部車毀損，尚有2部車可跑；況上開匯款，既係全部之收入，自須扣除：汽油費、車輛保養費、過路費、人事費等多項開銷，原告自不能以全部之收入，認定為損失金額，遽為請求被告賠償。
㈤原告請求看護費用共28,000元，並無理由：
原告主張伊受有頭皮撕裂傷12公分之傷害，經診斷宜休養2週，有受看護照顧必要，雖由親屬照護，仍可請求看護費，以每日2千元計算，14天共28,000元云云。然查：依林口長庚醫院則於104年1月16日覆稱原告只是頭皮撕裂傷，縫合即可，應未達需看護照料之程度。職是，原告此部分之請求，自難允准。
㈥原告請求025-H9大貨車之修車費用33萬餘元，並無理由：原
告以明星車行估價單所列修車費共292,500元資為主張修車費用，與實情不符，已如上述。經再細觀估價單第二頁末行，竟將「拖吊費用46,000元」列在修車費當中。經查：拖吊費用並非修車必要費用，況該025-H9大貨車係於台北林口出車禍，理應在當地修理，原告在全未先依法踐行催告修繕義務人之被告，要求修繕未果後，或經被告同意拖回來雲林修理之下，擅作主張，大老遠僱車拖吊回雲林修理，致徒增費用，要求被告負擔拖吊費，實無理由。
㈦被告應賠償，主張從應賠償金額中，抵銷下列損害：
⒈職業災害之工資補償36,000元：被告於102年1月28日起受僱
於原告，102年3月15發生車禍，原告即逼被告辭職，被告既屬工作時間受傷，屬職業災害，雇主應依法給付勞工職業災害之工資補償，金額如下：休養18日，每日2,000元，共36,000元。
⒉未為提繳之勞工退休準備金3,600元：原告並未為被告提繳勞
工退休個人專戶，依被告月薪60,000元計算，6％為3,600元。未為投保勞工保險及全民健康保險之損害共約15,000元：
原告未為被告投保勞工保險及全民健康保險，致被告發生本件執行業務中所受之職災，無法申請理賠，上開無法申請理賠之損害，自應由僱主即原告賠償予被告，損害金包括醫藥費用共約15,000元。
⒊已賠償 倪泰峰 之醫藥費用10,000元：被告該次發生車禍，亦
造成同車工人倪泰峰受傷，由被告賠償倪泰峰醫藥費用10,000元。
以上共64,900元，倘被告應賠償原告，自應抵扣上開金額。
㈧原告已從保險公司獲理賠10萬元，自應再扣除之：
原告上開車號000-00號營業大貨車出車禍，已由新光產物保險股份有限公司嘉義分公司獲得理賠金10萬元，依法自應從全部之賠償金額中，再扣除之。並聲明:原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項:㈠大貨車係靠行於訴訟受告知人通安汽車貨運行，被告平日係
以駕駛載運雞隻為業。其102年3月15日晚間駕駛大貨車，搭載原告、訴外人倪泰鋒，及欲載運至北部市場販賣之雞隻一批，自斗南出發，取道國道一號高速公路欲至五股市場、環南市場，惟於當日22時56分許，行經國道一號北向38公里處內側車道之際，被告駕駛車輛，本應注意汽車在同一車道行駛時，除擬超越前車外，後車與前車之間應保持隨時可以煞停之距離；汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車並行之間隔，並隨時採取必要之安全措施等交通安全規則。且而依當時天候晴、限速90公里之國道、直路、柏油、乾燥、無障礙、無缺陷、視距良好之道路等情，亦無不能注意之情事，然其駕駛車輛行經該處，卻疏未注意及此，見前方統聯大客車煞車，因未減速、未保持安全距離而煞車不及，自後撞及前車，其車身亦因失控、傾斜倒下復撞及內側護欄。該車之乘客即原告因此受有頭皮之撕裂傷12公分，訴外人倪泰鋒則受有頭皮之撕裂傷8公分等傷害。有本院刑事庭103年度交簡字第1436號刑事簡易判決（見調字卷第8-10頁）在卷可稽。
㈡被告上開過失行為，致發生系爭車禍，使原告受系爭傷害部
分，業經本院103年度交簡字第1436號刑事簡易判決被告犯業務過失傷害罪，處拘役59日，如易科罰金，以1,000元折算1日確定。有本院刑事庭103年度交簡字第1436號刑事判決（見調字卷第8-10頁）在卷可佐，並據本院依職權調取本院103年度交簡字第1436號刑事卷宗核閱無訛。
㈢大貨車係原告所有，靠行於通安汽車貨運行。有動產抵押契約書在卷可稽(見附民卷第14頁)。
㈣原告及被告因系爭車禍支出醫療費用3,230元。有奇美醫院
診斷證明書及收據、長庚醫院診斷證明書及收據、基督教醫院收據、長庚醫院104年1月16日函、 榮輝 外科診所診斷證明書、收據（見附民卷第3、3-1、6-8頁、本院卷第158、196-197頁）在卷足憑。
㈤原告自新光產物保險股份有限公司（下稱新光保險公司）領
取大貨車保險之理賠金額10萬元。有新光產物保險股份有限公司嘉義分公司103年10月23日函(見本院卷第82頁)在卷可稽。
㈥原告國中畢業，從事載貨工作，離婚，育有2子，100至101
年度分別有所得582,000元、580,000元，102年度無所得，名下有96年出廠之汽車一輛。被告高職畢業，現於汽車旅館擔任櫃檯臨時工，未婚，100至102年度所得分別為408,475元、405,293元、92,575元，名下無財產。有稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第8-19頁）在卷可稽。㈦原告未替被告辦理勞工保險、全民健康保險及提撥退休準備金。
㈧被告已依其與倪泰鋒就系爭車禍於102年8月23日在臺南市新
營調解委員會調解成立約定之內容，賠償倪泰鋒醫藥費用1萬元。有上開調解書（見本院卷第182頁）在卷可憑。
四、兩造爭執事項：㈠原告就系爭車禍之發生是否有命被告超時工作及超載之與有
過失？如有，過失比例為何？㈡原告因系爭車禍請求被告給付醫藥費3,230元、看護費用28,
000元、減少勞動能力損失531,000元、修車費用334,092元、精神慰撫金50萬元之損害賠償，有無理由？㈢原告自新光保險公司取得之理賠10萬元，是否應予扣除？㈣被告是否受僱於原告？如是，被告抗辯其得以雇主原告因未
替被告投保勞工保險，所應補償被告職業災害之工資補償4萬元、未為提繳之勞工退休準備金3,600元、醫療費用之損失1,520元，及原告應依民法第188條與被告連帶賠償被告已給付倪泰鋒之醫藥費用1萬元，共55,120元對原告主張抵銷，是否可採？
五、得心證理由：㈠原告就系爭車禍之發生是否有命被告超時工作及超載之與有
過失？如有，過失比例為何？被告抗辯：原告命被告超載並超時工作，又要被告開快車，對於發生本件車禍，原告顯與有過失，應依過失相抵之法則，減輕賠償金額，或免除之云云，惟查：
⒈證人倪泰鋒（前在通安汽車貨運行工作之工人）固證稱:「
我們每日工作時間從中午12點到第二天早上8點。中間沒有休息，都在車上。」、「(車輛載運的貨物有多重？)要看地磅。車禍那天沒有超重，有超高，因為超過車頭」（見本院卷第48頁反面）等語。然證人 曾啟原 （受僱於原告擔任司機者）證稱：「(工作時間？)下午5點到半夜3點半。中間還有休息4個小時左右。我們開車的話工人都在車上休息2個小時。五點工作到7點休息2個小時，到了凌晨1點再休息2個小時。(剛才證人倪泰鋒為何說中間都沒有休息，而且講的時間比你長？)我認識倪泰鋒。倪泰鋒不是司機，他是助手。因為卸貨的時候，是我們司機休息的時間，他們的休息時間是司機在開車的時候，如果從台北開下來車程4個小時，助手就算休息四個小時，助手是按趟計算」（見本院卷第50頁），足見證人倪泰鋒證稱：「每日工作時間從中午12點到第二天早上8點。中間沒有休息，都在車上。」等語，所指者係助手之工作時間，蓋助手可在司機行車時在車上休息，至於司機可於「下午5點到半夜3點半之工作時間中，休息4個小時左右」，並無逾時工作之情，原告於本件車禍之發生，自無與有過失之情。
⒉又本件車禍發生時，大貨車並未超重，業據證人倪泰鋒證稱
在卷，而車禍之原因係被告駕駛大貨車，「見前方統聯大客車煞車，因未減速、未保持安全距離而煞車不及，自後撞及前車，其車身亦因失控、傾斜倒下復撞及內側護欄」所致，縱令大貨車有如證人倪泰鋒證稱「有超高，因為超過車頭」之情，亦與本件車禍之發生無涉，要不能因而認原告與有過失。
⒊被告又抗辯：原告未為其投保勞工保險，與有過失云云。
按「年滿十五歲以上，六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：．．．受僱於僱用五人以上公司、行號之員工」，勞工保險條例第6條第1項第2款定有明文。查原告固於偵查中稱「我們公司有三台車」（見822號偵卷第10頁），所謂我們公司究是否指原告靠行之通安汽車貨運行，抑或原告本人，原告並未陳明，且每車所應配置之人數，亦未見原告說明；被告雖稱：「基本上1台車出門至少要配3人」，然亦自承「一台車配三人這部分有無客觀證據」等語，是以被告以原告雇主有三台車，每車至少配置3人為據，抗辯：原告為上開勞工保險條例第6條第1項第2款之強制投保單位一節，並無可採。從而，被告以原告未為其投保勞保，為與有過失云云，亦無可取。
⒋原告既無與有過失之情，被告抗辯：應依過失相抵之法則，減輕賠償金額，或免除之云云，即無可採。
㈡原告因系爭車禍請求被告給付醫藥費3,230元、看護費用28,
000元、減少勞動能力損失531,000元、修車費用334,092元、精神慰撫金50萬元之損害賠償，有無理由？茲就上開原告所主張之項目，分述本院准駁理由如下：
⒈醫藥費3,230元:原告此部分之主張，為被告所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈣），應可採憑。
⒉看護費用28,000元：本件原告因系爭車禍受傷，「於102年3
月16日至本院（奇美醫院）急診求診，主訴為前一天有發生車禍，曾至別院檢查，但因有頸部疼痛，故至本院再度檢查，傷勢為頭部外傷及頸椎痛。病人可自行步行前來求診，無神經學之異常發現，故研判為癒後良好。應未達需看護照料之程度，但確因頭部外傷且縫合之故，宜休養數日至一周左右，而後續是否需休養則由後續門診追蹤之醫師於追蹤病況時斟酌」，有奇美醫療財團法人柳營奇美醫院法院專用病情摘要可參（見本院卷第138頁），是以依原告本件車禍受傷之程度，並未達需看護照料之程度，原告此部分之請求，並無可採。至原告「於102年3月15日23時31分，急診求診，經（長庚醫院）診療後接受傷口縫合手術，於102年3月16日5時離開急診，住院日數計6小時，宜休養2週，曾於102-3-20至本院（長庚醫院）門診治療，建議腦神經外科及一般外科追蹤診療」，此有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書（見附民卷第3-1頁）可稽，惟長庚醫院所稱「宜休養2週」，並未言明需請看護照料2週，原告以上開長庚醫院函所稱「宜休養2週」，據以向被告請求14日之看護費用，共28,000元之賠償云云，並無所據，不應准許。
⒊減少勞動能力損失531,000元：
⑴原告主張此部分之損失，固提出記載「本公司炳彰畜產有限
公司，委外江兆權先生配送雞隻至北部市場，於102年3月15日配送至北部市場途中發生車禍，致江兆權先生受傷102年3月16日至102年4月22日受傷期間，無法替本公司配送。」之炳彰公司出具之證明（見本院卷第60頁）為證，然依上開長庚醫院函所稱，原告因本件車禍僅需「休養2週」，是以原告因本件車禍不能工作之時間惟2週（14日）而已，上揭炳彰公司以「102年3月16日至102年4月22日受傷期間，無法替本公司配送。」云云，與長庚醫院專業醫師之見解不符，並無可取。從而原告主張因系爭車禍致30日不能工作云云，其超過14日部分，並無可採。
⑵原告復主張其為炳彰公司運送雞隻之薪資報酬為每日17,700
元，並提出彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細為證（見本院卷第61-66頁），且該交易明細固有不定期自炳彰公司蘇源奇轉存不等金額之資料，然該等金額是否即為原告自炳彰公司領取之薪資，原告並無法證明，自不能因此即認原告主張薪資報酬為每日17,700元一節為真。原告於系爭車禍發生之102年並無薪資所得，有稅務電子閘門所得調件明細可考（見本院卷第18頁），又本件車禍發生之時間為103年3月15日，本院爰以當時行政院勞工委員會公布勞工每月基本工資18,780元，作為原告減少勞動能力損失之依據。則原告可得請求減少勞動能力損失為8,764元（計算式：18,780÷30×14＝8,764元）⒋修車費用334,092元：
⑴按目前在臺灣經營交通事業之人，接受他人靠行(出資人以
該經營人之名義購買車輛，並以該經營人名義參加營運)，而向該靠行人(出資人)收取費用，以資營運者，比比皆是，此為週知之事實。該靠行之車輛，在外觀上既屬經營人所有（最高法院87年度台上字第86號民事裁判），惟查本件大貨車係靠行鋒安公司營業之車輛，其車輛之實質所有權係屬於原告，並非鋒安公司，此為兩造所不爭，有關車輛之維修材料，仍原告負擔，故鋒安公司原則上無其為所靠車行代理購取車材之代理權，是以因系爭車禍發生之維修費用損害，原告即為合法之請求權人。
⑵原告主張系爭車禍支出修車費用334,092元，並提出明星汽
車業行估價單、正福農機行、勝宏實業社及正山五金行之收據為證。惟查：
①明星汽車企業行估價單，金額共292,500元﹝該估價單分二
欄位，總數分別為149,750元（附民卷第10頁左欄位，下稱左欄位）及142,750元（右欄位）。計算式:149,750（含材料費80,750、烤漆費用13,300，另工資9,700及拖車費用46,000）＋142,750（含材料費126,750及工資16,000）＝292,500。〕部分：
Ⅰ查本件系爭車禍發生地點在國道一號泰山收費站前38公里
處，原告竟將車輛遠拖吊至雲林縣莿桐鄉之明星汽車企業行修理，致支出拖車費用46,000元，此部分原告之支出尚難謂必要。證人 黃志立 （明星汽車企業行之老板）固證稱：「由原告的朋友支付，所以我才寫在估價車裡」、「拖吊費應由原車主（即原告）負擔」（見本院卷第149頁），證人廖勝鋒亦證稱：我幫原告處理拖吊費，原告有給我拖車費用46,000元。然此部分原告之支出既非必要費用，被告抗辯應自損害金額中扣除等語，尚非無據。
Ⅱ證人黃志立亦證稱:「（收據價錢）後面金額是工資，前面
金額是材料費用」、「收據上有打叉的沒有算錢」、「。打叉的部分是沒有更換材料，但是有算工錢」（見本院卷第148頁反面、第149頁）等語。查:收據上打叉之項目有「左車門板29,500元、彩條1組1,600元、左後肚板2,100元、左屋頂板6,500、左車門外水切1,600元，共41,300元，依黃志立所證，上開材料並未更換，應自材料費中扣除，僅計算其工資部分。
Ⅲ是以原告於明星汽車企業行支出之修車材料費應為136,700元，烤漆費13,300、工資為25,700元（計算式詳附表一）。
②正福農機行20,000元收據:
此張收據之貨品名稱為「中古電風」，原告陳稱：「（原告是否能提出大貨車電風扇毀損的照片?）如原證二左下角的欄杆後面有架一個電扇。附民卷第五頁左上角的照片圈起來的部分就可看出」、「我們只能提出這樣的證據。」，惟因原告所稱電扇所在之位置恰安裝在車後斗之鐵架內，是以依附民卷第5頁左上角之照片，只能看到鐵架內一片陰暗，並無法看到有電扇毀損之情形，是以原告主張電扇毀損，並無法證明，原告主張此部分之損害，應認未盡舉證責任，而不能准許。
③勝宏實業社11,350元及正山五金行10,242元之收據:
原告主張此部分之支出，已據其提出與所述金額相同之收據為證，且依收據開立項目，其支出均屬材料費用，是原告主張受有此部分之損失，應可採憑。
④綜上，原告本件共支出材料費158,292元（136,700＋11,350＋10,242＝158,292）、烤漆費13,300元、工資25,700元。
⑶次按不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減
少之價值，為民法第196條所明定。所謂請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為限，例如修理材料以新品換舊品，應予折舊（最高法院77年度第9次民事庭會議決議參照）。經查，原告主張大貨車必要之修繕費用其材料費158,292元，已如前述，依前揭說明，該大貨車之修復既以新零件更換被毀損之舊零件，自應將零件折舊部分予以扣除。又依行政院發佈之固定資產耐用年數表所示，其他業用客車、貨車之折舊年限為5年，依定率遞減法每年折舊千分之369，且固定資產提列折舊採用定率遞減法則者，以1年為計算單位，其使用期限未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以月計。準此，本件大貨車自出廠日100年3月，有公路監理電子閘門可稽，至事故發生日即102年3月15日止，實際使用年數為2年1月，其零件材料費158,292元，扣除如附表二所示折舊金額後105,573元（158,292－52,755＝105,537）元，加上烤漆13,300元及工資25,700元，共144,573元（105,573＋13,300＋25,700＝144,573元），屬必要之修理費用。
⒌精神慰撫金50萬元
按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段亦有明文。再按慰撫金之賠償，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年臺上字第223號判例意旨參照）。又民法第195條第1項雖規定不法侵害他人之身體、健康者，得請求賠償相當金額之非財產上之損害，而所謂相當，除斟酌雙方身份資力外，尤應兼顧加害程度與其身體、健康影響是否重大以為斷，最高法院89年度台上字第1952號著有判決可資參照。查，本件原告主張因遭被告過失傷害之行為，致精神上受有痛苦，請求被告賠償精神上損害，自屬有據。本院審酌兩造財產所得資料、身分、資力（見㈥），兼衡其加害程度等一切情狀，認原告請求精神慰撫金以20,000元為適當，應予准許。逾此部分之數額，為無理由，應予駁回。
㈢原告自新光保險公司取得之理賠10萬元，是否應予扣除？
原告曾於本院103年11月15日審理期日當庭表示:伊自新光保險公司取得之理賠10萬元，同意從本件損害賠償金額中扣除（見本院卷第86頁反面）等語，嗣於本院104年5月27日審理時又主張:「我們認為原告那時候因為沒有法律觀念，我們主張（同意扣除保險金10萬元）是錯誤的意思表示。我們還是主張不能扣除」，惟原告對於前述同意扣除10萬元保險理賠之意思表示，有何出於錯誤之情事，並無法舉證，亦未見其曾對被告為撤銷意思表示之情，其空言上述同意扣除之意思表示，乃出於錯誤所為，並無可採。原告既已當庭表示同意將伊自新光保險公司取得之理賠10萬元，從本件損害賠償金額中扣除，則本件損害賠償金額仍應扣除此10萬元，方屬的論。
㈣被告是否受僱於原告？如是，被告抗辯其得以雇主原告因未
替被告投保勞工保險，所應補償被告職業災害之工資補償4萬元、未為提繳之勞工退休準備金3,600元、醫療費用之損失1,520元，及原告應依民法第188條與被告連帶賠償被告已給付倪泰鋒之醫藥費用1萬元，共55,120元對原告主張抵銷，是否可採？⒈本件大貨車係靠行車輛，原告係車輛之實質所有人，已據本
院認定如下，是以被告受僱於原告擔任大貨車之司機，業據原告於偵查中陳稱「被告一開始只是助理，後來擔任司機」、「我之前在跑車，被告與我小舅子認識，所以介紹他來擔任我的司機」等語明確（營偵字第822號卷第10頁、第8頁），是以兩造間存在僱傭契約甚明。原告主張兩造間為承攬契約，與上開原告偵查中之供述不一，並無可取。
⒉被告抗辯其得以雇主原告因未替被告投保勞工保險，所應補
償被告職業災害之工資補償4萬元、未為提繳之勞工退休準備金3,600元、醫療費用之損失1,520元，及原告應依民法第188條與被告連帶賠償被告已給付倪泰鋒之醫藥費用1萬元，共55,120元對原告主張抵銷云云。茲就其主張抵銷之項目分述如下:
⑴補償被告職業災害之工資補償4萬元:按職業災害補償乃對受
到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度（最高法院95年度台上字第2542號民事裁判），本件被告因一己行車過失肇事，其所受損害，顯非「與工作有關傷害」，自不得請求職業災害之工資補償。
⑵未為提繳之勞工退休準備金3,600元:
按「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員．．．」勞工退休金條例第7條第1項定有明文。本件被告對於其何以有勞動基法之適用（見勞動基準法第3條），均未舉證以實其說，其主張原告應依勞工退休金條例為其提繳勞工退休準備金3,600元，並與本件被告應對原告負損害賠償之金額主張抵銷云云，並無可取。
⑶醫療費用之損失1,520元:被告抗辯其因系車禍受傷受有醫療
費用之損失1,520元云云，惟依被告提出之診斷證明書傷勢為「左手肘左手擦傷」，有榮輝外科診斷證明書可稽（見本院卷第195頁），其初次看診日期為102年3月18日，距車禍發生之102年3月15日已有數日之久，是否係系爭車禍引起之傷勢，實難證明。另被告提出之醫療費用收據（見本院卷第197頁），其日期為103年3月19、20、21、22、23、25日，被告既可於車禍發生後四日始於102年3月18日就診，足見其傷勢不重，且依上開診斷證明，原告傷勢僅為「左手肘左手擦傷」，何以需連續數日每日看診？是否與本件車禍有關，即有可疑？況原告對本件車禍之發生並無過失，本件車禍過失責任全在被告，被告對本件車禍並無損害賠償請求權，其主張原告應賠其醫療費用之損失1,520元，並主張抵銷云云，並無可採。
⑷原告應依民法第188條與被告連帶賠償被告已給付倪泰鋒之
醫藥費用1萬元:按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，經法院核定之調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書具有執行名義，但因此該經由調解委員會所做成之調解書，屬為終止爭執所為之合意，應認其雙方對於該目的均有讓步之意圖。查被告與倪泰鋒之調解書內容略以「被告當場賠償10000元給倪泰鋒」（見本院卷第182頁），該調解書之內容僅被告與倪泰鋒互相讓步，終止爭執所為之合意，原告既未參與，被告實難因調解書之合意，而要求原告負連帶賠償責任。被告抗辯:原告應依民法第188條與被告連帶賠償被告已給付倪泰鋒之醫藥費用1萬元云云，並以之為抵銷之抗辯，並無可取。㈤綜此，原告得請求受損害金額為176,567元（計算式：3230
（醫藥費）＋8,764（減少勞動能力損失）＋144,573（必要修理費）＋20,000（慰撫金）＝176,567），至被告所為抵銷之抗辯，均非法之所許，已如上述。扣除原告自新光保險公司領取之100,000元理賠，原告所得請求之金額為76,567元（176,567－100,000＝76,567）。
五、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。查原告依侵權行為法律關係，請求被告等連帶賠償，而原告之附帶民事訴訟起訴狀繕本係於103年5月7日寄存送達於被告住所地之台南市警察局新營分局後鎮派出所，有本院送達證書在卷可查（附民卷第18頁），應於同年月17日發生送達效力，則原告請求被告自起訴狀繕本合法送達生效之翌日即103年5月18日，給付按年息5％計算之遲延利息，即屬有據。
六、綜上所述，原告本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告給付原告76,567元及自103年5月18日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
八、本判決所命被告給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
九、結論：原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國104年6月17日
民事第三庭法官孫玉文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月17日
書記官莊淑雅附表一┌─┬───────────┬─────┬──────┐│項│附民卷第10頁左欄位│同頁右欄位│合計││目││││├─┼───────────┼─────┼──────┤│材│││││料│80,750│126,750│207,500││費││││├─┼───────────┼─────┼──────┤│烤││無│││漆│13,300││13,300││費││││├─┼───────────┼─────┼──────┤│拖│││││車│46,000│無│46,000││費││││├─┼───────────┼─────┼──────┤│工│││││資│9,700│16,000│25,700│├─┼───────────┼─────┼──────┤│打│││││×│29,500│41,300│70,800│└─┴───────────┴─────┴──────┘
原告實際在明星汽車企車行支出之材料費為136,700元（計算式：207,500－70,800（打×部分）＝136,700）
附表二┌──┬───────────────┬─────────────────┐│年次│折舊額│折舊後餘額│├──┼───┬───────────┼────┬────────────┤││金額│計算方式│金額│計算方式│├──┼───┼───────────┼────┼────────────┤│１│50,442│136,700×0.369＝50,442│86,258│136,700－50,442＝86,258│├──┼───┼───────────┼────┼────────────┤│２│31,829│86,258×0.369＝31,829│54,429│86,258－31,829＝54,429│├──┼───┼───────────┼────┼────────────┤│３│1,674│54,429×0.369×1/12＝│52,755│54,429－1,674＝52,755││││2,008│││├──┴───┴───────────┴────┴────────────┤│註：元以下四捨五入。│└────────────────────────────────────┘