裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1249號刑事判決
裁判日期：民國93年04月13日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一二四九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李慶榮
孫守濂 右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一二二四號中華民國九十二年七月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第八六三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知其財務困窘，經濟信用不佳，已無清償支付之能力，竟與 吳太岳 、 許國覲 （二人均經本院以八十七年度上易字第二七三０號判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先於民國（下同）八十四年三月底某日（下稱第一次借款），由吳太岳、許國覲共同持甲○○借自不知情之 黃建祥 所簽發，付款人均為彰化銀行東高雄分行，發票日分別為八十四年四月三十日及同年五月三十日，面額各為新台幣（下同）四十五萬元及五十二萬元之支票二張，前往高雄縣○○鎮○○路○○○號向乙○○借款，佯稱該二張支票係其二人仲介房屋所得自黃建祥收來之客票，使乙○○陷於錯誤，而如數借予二人共九十五萬（二萬元充作利息），嗣並由吳太岳將錢交由黃建祥轉交予甲○○使用。嗣於一星期後之同年月底某日早上，甲○○、吳太岳、許國覲仍承前開共同詐欺之概括犯意，與甲○○之妻 蔡秀惠 （未據起訴）及友人 周順 （業經本院以八十七年度上易字第二七三０號判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，五人一同前往高雄縣○○鎮○○路○○○號乙○○住處，甲○○在乙○○住處外之路口等候，吳太岳、許國覲、蔡秀惠、周順四人進入乙○○住處，由自稱代書之蔡秀惠提出合建契約書向乙○○佯稱，周順係公司董事長，因與恆春地區之地主合建房屋須繳保證金為由，使乙○○不疑有詐，如數借予三百六十萬元，同時交付周順所簽發，付款人泛亞銀行高雄分行，發票日八十四年六月二十四日，面額四百萬元之支票一紙予乙○○收執（四十萬元充作利息），並提供高雄市○○段○○段○○○○號土地、建號七六九號建物設定第二順位之抵押權予乙○○（第一順位抵押權一千五百萬元是銀行貸款），嗣上開二張共九十七萬元之支票，均於同年四月二十八日拒絕往來，而該四百萬元支票亦不獲付款，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人甲○○矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我沒有向乙○○借錢，我也沒有拿到錢，我曾向黃建祥借二張支票，由黃建祥交給吳太岳，吳太岳說要拿支票向別人調現，我不知道他是向何人調現，且我從事房地產生意，周順向我買一棟房子，尾款一百八十萬元未付，他說要向民間辦第二順位抵押借款，就找我太太蔡秀惠辦理，後來我才知道周順是以向乙○○所借得的錢其中一部分支付向我買房子的尾款，是周順向我買房子，是周順向告訴人借款付購屋款給我，非我借款，吳太岳也有拿他岡山的土地所有權狀做抵押云云。惟查：
（一）右揭詐欺之事實，業據告訴人乙○○迭於偵審中指訴綦詳，並有面額分別為四十五萬元、五十二萬元、四百萬元之上開支票及存款不足退票單影本各三張附卷可稽（見八十五年度偵字第二三一七０號偵查卷第五至十頁），上訴人甲○○雖以上開情詞置辯，然共同被告許國覲、吳太岳出面向告訴人第一次借款九十五萬元時，有佯稱上開支票係渠等仲介房屋時收來之客票，因為這樣說較好借錢，第二次借款四百萬元時由許國覲、吳太岳、蔡秀惠、周順四人進入乙○○住處，由蔡秀惠當場向告訴人乙○○提出一紙合建契約，佯稱係公司與他人合建房屋，須借保證金四百萬元，甲○○則在附近之十字路口等候，所借得的錢均由吳太岳轉交給甲○○，每次借錢時甲○○都不敢出面，可能他有計畫等情之事實，已據共同被告許國覲於偵查中供陳：「吳太岳說是甲○○的房子，是他介紹買賣所收來的支票」「（問：何人說是要給地主的保証金﹖）答：吳太岳及甲○○」「吳太岳說若不說是仲介之差價不好借錢」「（問：事後如何知是假的﹖）答：因吳太岳自己有說四百萬元是甲○○拿去也未交給地主」「是現金交給吳太岳再轉交給甲○○」「甲○○在附近十字路口」「（問：第一次借了四十五萬、五十萬﹖）答：是的，是我帶吳太岳去的，此次是乙○○之子帶我們去銀行領，領出來即交給吳太岳」「第二次（指借四百萬元該次）是乙○○之妻和我們去銀行領錢的，錢領出來交給吳太岳，我們再交給甲○○，他在銀行附近，我與周順、吳太岳三人一起離開銀行，與甲○○碰面才把錢交給他」等語明確（見八十五年度偵字第二三一七０號偵查卷廿一頁、廿二頁反面、四十六頁反面、四十七頁、一一四頁反面、一一五頁），又第一次借錢九十五萬元亦是轉交給上訴人甲○○，此亦經証人黃建祥於偵查中陳稱：「（問：吳太岳稱第一次借錢是交給你﹖）答：是的，當日許國覲、吳太岳、乙○○三人一部車，開到民族路、天祥路口把錢交給我，我再拿回七賢路公司交給甲○○」等語（見八十五年度偵字第二三一七０號偵查卷第一一五頁），是該二次借款均是由上訴人甲○○取去。又參以共同被告 周順陳 稱：「甲○○說有買賣過戶可借得較多錢，所以將高雄市○○區○○街○○○號之房地暫時登記在我名下，於是就到泛亞銀行設立乙存的帳戶，我曾簽了我的名字幾次，我不知道甲○○是幫我開甲存支票帳戶，開戶隔天甲○○、蔡秀惠及其岳母一起來，把房子過戶到我名下，八十四年四月下旬我與吳太岳、許國覲、蔡秀惠一起至乙○○家中借錢，是由蔡秀惠與乙○○談借錢的事，我只聽到是抵押借款，其餘的我不清楚，談妥後由我與吳太岳、許國覲至銀行提款，再由吳太岳、許國覲交給在外等候之甲○○，我不知道甲○○為何自己不出面借錢」等語（見八十五年度偵字第二三一七０號偵查卷二二頁反面、原審八十七年度易字第三五七二號卷三九頁、本院八十七年度上易字第二七三０號卷六０頁反面），共同被告吳太岳供稱：「調借到現金後全部拿給甲○○」等語（見原審八十七年度易字第三五七二號卷七十七頁、本院八十七年度上易字第二七三０號卷四十六頁反面），證人黃建祥證稱：「第一次借錢當日，許國覲、吳太岳、乙○○三人一部車開到民族路、天祥路口把錢交給我，我再拿回七賢路公司交給甲○○，是甲○○要我去那裡等著拿錢，我當時在他公司上班」等語（見八十五年度偵字第二三一七０號偵查卷一一五頁）等語，足見該二次借款之錢均交給上訴人甲○○，上訴人甲○○雖均隱身幕後而未出面，然二次借款均係上訴人甲○○主導，而指使共同被告吳太岳、許國覲、周順、蔡秀惠等人實際參與執行，甚至第二次借款四百萬元時，上訴人甲○○就在告訴人住處外面等候，自不能以上訴人甲○○未實際出面向告訴人借款，而遽認其未參與二次借款詐欺之犯行。
（二）共同被告吳太岳供稱：「我們共向告訴人借款三次，第一次借四十五萬元，支票是八十四年三月三十一日到期，第二次拿四十五萬及五十二萬元二張支票同時向告訴人借款，第三次借款四百萬元，只有第一次四十五萬元之支票有兌現。」（見原審八十七年度易字第三五七二號卷四九頁反面、四二頁），而證人黃建祥證稱：「因被告拒絕往來，無法請領支票，而我受僱於被告，住在他家，所以才將支票借給被告，我在八十四年二月底、三月初同時交給被告二張空白支票，他告訴我二張支票各填上四十五萬元，日期分別為三月三十一日、四月三十日，另在三月底又交給被告一張空白支票，他告訴我該張支票填上五十二萬元，被告說向我借票是因他欠錢要調現用」等語（見原審八十七年度易字第三五七二號卷卅八頁），且經原審向彰化銀行東高雄分行函查結果，黃建祥所簽發面額分別為四十五萬元、四十五萬元、五十二萬元之三張支票，除發票日為八十四年三月三十一日，面額為四十五萬元之支票有兌現外，其餘二張支票均未兌現等情，此有該二張支票暨存款不足退票單影本各二張、彰化銀行東高雄分行九十二年七月九日彰東高字第一九九五號函一份在卷可按，足見上訴人甲○○於本件第一次借款之前，先以黃建祥所簽發面額為四十五萬元之支票一張向告訴人借款，該張支票依約兌現，以取得告訴人之信賴，嗣再持黃建祥所簽發面額分別為四十五萬、五十二萬元之支票二張向告訴人借款，而蓄意使該二張支票因拒絕往來而退票，以此方式施用詐術致告訴人陷於錯誤而借予九十五萬元（二萬元充作利息）甚為明顯。
（三）共同被告周順於第二次借款四百萬元時，與共同被告吳太岳、許國覲及蔡秀惠等人，當場所提供給告訴人設定第二順位抵押權屬周順名下之上開房地，原係登記上訴人之岳母 蔡簡美玉 （即蔡秀惠之母）之名義，因上訴人甲○○信用不佳，為向銀行借款順利起見，乃先過戶給周順，再以周順名義提供給泛亞銀行高雄分行設定第一順位抵押權，以借得一千五百萬元，周順並因此而在該銀行支票存款往來約定書、開戶申請書及存款印鑑卡三紙書據上親自簽名， 周順均 一再配合等情，業據周順供陳明確（見八十五年度偵字第二三一七０號偵查卷二十二頁反面、原審八十七年度易字第三五七二號卷三十九頁、本院八十七年度上易字第二七三０號卷六０頁反面），復有該銀行八十七年七月二十四日（87）泛高發字第一一七三號函暨附件及土地登記謄本在卷可按（見原審八十七年度易字第三五七二號卷四七至五０頁），參以第二次借款四百萬元時，上訴人甲○○在屋外附近，由周順、蔡秀惠、吳太岳、許國覲進入告訴人住處現場，由自稱代書之蔡秀惠提出合建契約書向告訴人佯稱：周順係公司董事長，因與恆春之地主合建房屋須繳保證金要用錢等語，並提供高雄市○○段○○段○○○○號土地及建號七六九號建物設定第二順位抵押權予告訴人，復交付由周順所簽發，付款人泛亞銀行高雄分行，發票日八十四年六月二十四日，面額四百萬元之支票一紙予告訴人收執，吳太岳、許國覲更在該張支票背書負責，錢借到後即交給在外等候之上訴人甲○○，得手後即不還款，足見第二次借款係由上訴人甲○○與周順、蔡秀惠、吳太岳、許國覲等人共同施用詐術，使告訴人陷於錯誤而交付借款三百六十萬元（四十萬元充作利息），亦甚明顯。嗣後周順於本院審理時改稱：與吳太岳共同向甲○○買房子不是假的等語（見本院卷第一五一頁），惟此與周順於偵查中所稱：是甲○○說要借錢，所以要辦成我的名字，甲○○說要買賣過戶可借得較多的錢等語不符（見八十五年十一月十九日偵查筆錄），周順嗣後於本院所述係迴護之詞，尚難採信。又吳太岳於借款時雖有拿其岡山之土地所有權狀做質押，但嗣後並未辦理抵押權設定，對告訴人仍無保障，仍不足為上訴人等有利之證明，且嗣後周順、吳太岳均判決共同詐欺確定，該判決亦認定上訴人甲○○係共同詐欺，此有該案卷宗及判決書可憑，足見上訴人甲○○確有參與共同犯罪情事。
綜上所述，因二次所借之款均交由上訴人取去，所設定之第二順位抵押不足擔保（第一順位銀行抵押一千五百萬元），而其餘出面借款之共同被告吳太岳、周順、許國覲等人均經法院判刑確定，周順偵查中亦稱：是甲○○說要借錢，所以要辦成我的名字，甲○○說要買賣過戶可借得較多的錢等語，足見周順未購買房子，而實際經營公司業務及取得借款之上訴人甲○○係共同詐欺，上訴人甲○○所辯係周順向其買房子，是周順向告訴人借款付購屋款云云，為卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行已堪認定。
二、核上訴人甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。上訴人甲○○與吳太岳、許國覲就第一次借款九十五萬元之詐欺犯行，上訴人與吳太岳、許國覲、周順、蔡秀惠就第二次借款（借四百萬元利息先扣後實拿三百六十萬元）之詐欺犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人甲○○先後二次詐欺取財之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。
三、原審適用刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌上訴人甲○○因一時貪念，致罹刑典，其策劃並主導二次借款詐欺之行為，惡性非輕，迄今尚未與告訴人達成和解賠，及其犯罪之動機、目的、智識程度、所生之危害，所詐得之款達四百餘萬元，使告訴人損失重大等一切情狀，量處有期徒刑一年。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十三年四月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官楊茱宜中華民國九十三年四月十三日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。