裁判字號：臺灣臺東地方法院107年建字第4號民事判決
裁判日期：民國108年06月14日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺東地方法院民事判決107年度建字第4號原告 蘇嘉瑜 訴訟代理人 吳漢成 律師訴訟代理人 李錦程 被告 羅智民 即上宜工程行訴訟代理人 廖頌熙 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國108年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國105年9月22日訂立工程承攬合約書（下稱系爭契約），由被告承攬原告之自用農舍新建工程（下稱系爭工程），工程地點位於臺東縣○○市○○段00000地號土地，工程內容分別為：1.模板工程新臺幣（下同）883,500元、2.路腳打工程232,500元、3.綁鐵工程232,500元、4.水電工程1,100,000元、5.鋁門窗工程550,000元、6.公司管理費用480,000元，總工程款為3,478,500元。系爭工程於105年10月1日動工，因被告委請之綁鐵人員有偷工減料情事，於106年2月20日遭原告開除，被告卻於該日以後僱請非專業綁鐵人員替代，而有未依設計圖說施作、鋼筋柱體放樣錯誤、偷工減料及工地清理未落實等情，致系爭工程有多處重大瑕疵，工程進度嚴重落後延宕。原告要求被告修補瑕疵並賠償損害， 嗣兩造 於106年6月5日於系爭契約外，另訂台東市○○段蘇嘉瑜農舍新建結構工程違約和解協議（下稱系爭協議，見本院卷一第46至48頁，因49至53頁之協議內容為原告單方擬定，被告拒絕簽署，則以下所稱之「系爭協議」並不包括卷一第49至53頁之內容），被告同意修補瑕疵。詎料被告未依協議內容修補一樓瑕疵，仍有諸多施工未完成之處，偷工減料益見甚鉅。因被告未按圖施作，致結構產生嚴重瑕疵，幾經催告仍未見改善，於106年10月2日請求被告撤離工地，被告亦於同年月5日正式撤離。伊於同年月11日依民法第495條第2項規定向被告為解除系爭契約之意思表示，另行僱請他人續作系爭工程，並須變更設計始能達原使用目的，因而受有額外支出變更設計圖說費用之損害。準此，系爭工程因可歸責於被告之事由，致原告受有上開之不利益外，更因工程延宕致無法如期入住，須另行在外租屋而產生租屋費用之損害，復因可歸責於被告之事由而未能完成系爭工程，其已受領未完成部分之工程款自無法律上原因，而應返還原告。 爰先位 主張依民法第495條第1項及第179條之規定、備位主張依民法第511條及第179條之規定，請求被告應賠償原告上開所受損害並返還溢領工程款，如附表三各欄所列金額，合計2,703,602元等語。並聲明：㈠被告應給付原告2,703,602元，及自擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告之施工無原告所述之瑕疵，106年10月2日原告及其配偶即訴外人李錦程請其離開系爭工程現場，係原告任意終止系爭合約，對於原告之請求全部不同意，答辯內容如附表三「被告意見」欄所示。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第114頁反面至115頁）㈠兩造於105年9月22日訂立系爭合約書，由被告承攬系爭工程
，工程地點位於臺東縣○○市○○段○○○○○○號土地，約定工程內容分別為：1.模板工程883,500元、2.路腳打工程232,500元、3.綁鐵工程232,500元、4.水電工程1,100,000元、
5.鋁門窗工程550,000元、6.公司管理費用480,000元，總工程款為3,478,500元。
㈡系爭工程於105年10月1日動工，於106年6月5日兩造達成系
爭協議，系爭協議內容如本院卷一第46至48頁所示，約定被告應於106年6月6日復工，並應賠償原告240,000元。
㈢原告於106年10月2日請求被告撤離工地，被告亦於同年月5日撤離。
㈣兩造之主張如附表一、二、三所示。
四、本院就本件兩造協議後之爭點（見本院卷二第115頁）判斷如下：
㈠原告主張系爭工程一樓工程延宕，二樓牆面偷工減料，故於
106年10月2日請被告撤離工地，有無法律上原因？⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第495條定有明文。
⒉經查，原告固主張被告施作系爭工程有如附表三所示之延宕
及重大瑕疵，然兩造既已於106年6月5日簽訂系爭協議，並同意就該日發生前之瑕疵，即系爭協議所列項次1、2、3，分別以180,000元、0元、60,000元達成和解（見本院卷一第48頁）。則原告於106年10月2日，依民法第495條之規定，對被告解除契約，是否有據，本院僅得審酌於106年6月5日兩造簽定系爭協議後，發生之新事實是否已達得依民法第495條第2項後段「其瑕疵重大致不能達使用之目的者」定作人得解除契約之程度，先予述明。
⒊原告之訴訟代理人李錦程稱：106年6月5日之前，原告已經
不斷忍受被告之違約，直到6月5日簽訂系爭協議，希望6月5日以後做2樓工程，不要再犯之前的錯誤，系爭協議就是把工地上不合邏輯的寫下來，保護他也保護我們，但被告不簽，從那時開始，我就密集錄音、照相蒐證，6月5日以後我每天都在現場看，於106年8月26日被告請的鐵工非專業，又叫料造成失誤，106年9月8日發現2樓施工期間偷工減料，2樓牆面、屋頂灌漿很多工項沒有完成，106年9月10日我有電話通知被告他叫的料是不對的，其他詳見原告提出之魚骨圖時序表（見卷一第190頁），因被告於106年6月5日後之違約情況仍然嚴重，原告方主張解除契約等語。
⒋按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張被告之施工有如卷一第190頁魚骨圖所示之缺失，並主張已達依民法第495條第2項後段「其瑕疵重大致不能達使用之目的者」之解約要件，則原告就瑕疵存在乙節，應自負舉證責任。
⑴經查，兩造之系爭契約及系爭協議，均未約定完工期限（見
本院卷一第24至45、47至49頁），亦未明定施工進度，則原告主張被告怠慢施工，而受有損害（附表三編號1、2、3、10），並無依據。附表三編號1部分，原告表示有錄音譯文可資參考，然經本院多次請原告補正後，原告迄於108年5月15日言詞辯論終結日仍未提出譯文（見附表三編號1原告所提證據欄編號4），至於附表三編號2、3部分，原告雖有提出譯文為證，然觀其內容，錄二、錄三分別在討論工地垃圾處理及綁鐵、估價，被告並未就工程進度部分對原告為任何承諾等情，有兩造錄音譯文可稽（見本院卷二第60至64頁）。則原告於附表三編號1至3、10所列之工程之進度，及依此推論被告延宕工期而造成違約，致原告受有損失等語，均屬其單方認定，難謂有依據。
⑵至於原告稱被告有①叫錯鐵料（附表三編號6）、②施工有
瑕疵或未完成（附表三編號5、7、8、9）、③綁鐵工人不專業（附表三編號3）等情。則查，就①叫錯鐵料部分，原告提出昕威實業有限公司（下稱昕威公司）請款明細表（見本院卷一第145頁）、照片、「協調叫料失誤通話錄音」（見本院卷一第238至239頁）等件為證，並表示：被告先前叫錯料，於106年8月31日以後叫的才是正確的鋼筋等語。然查，原告已自陳「這件事（指叫錯料）從請款明細表看不出來」（見附表三編號6原告所提證據欄編號3），則昕威公司之請款明細表對於原告所欲證明之待證事實，並無證明力。通話錄音部分，被告確有向李錦程說過「我只跟你講一句話，應該我料我叫錯我完全幫你吸收，我吊走你懂我意思嗎？我扣還給你，我的責任該我擔」之言語（見本院卷一第239頁），然綜觀上揭對話全內容，係李錦程先對被告表示鐵料長度不足，被告方回應以上揭內容，則被告之回應，應解釋為「在原告主張成立之前提下，處理方式為被告完全吸收」較為合理。況系爭契約約定鐵料為被告代叫（見本院卷一第26頁工程估價單），叫錯料對其並無利益，被告無刻意叫錯或偷工減料之動機，則原告此部分主張，尚未舉證至使本院產生確信心證之程度，自難採信。②、③部分，亦為原告單方認定瑕疵或工程進度，並未舉證以實其說。且原告之配偶李錦程已自陳於106年6月5日後，每日都到工地確認施工狀況，復觀李錦程與被告與被告僱用之工人間的錄音內容：「雜工：哪裡還有缺，你看一下！李錦程：我跟你講，你這面牆綁錯了！雜工：怎麼說？李錦程：這面牆叫承重牆，你看它的鋼筋預留筋就知道了，承重牆是要平行的15公分15公分，在圖上面它就是承重牆，你看下面的預留筋就曉得了，你綁錯了，這面牆也不對，這面牆也是承重牆，你看它平行二支15公分15公分，斜的也是15公分15公分這樣上去，這面也是，這面也是，你一共有四面牆綁錯…雜工：你先看一下我們補的O不OK!）李先生：我中午有花一點時間在看，我現在就要跟你講這個“暗尬”（專業名稱叫錨定）」、「李錦程：我要跟你講一下！雜工：又要改喔！李錦程：不是又要改，就綁錯啊！雜工：哪裡綁錯？李錦程：這個的外牆筋你把它穿在柱子裡面。雜工：對啊！要穿在柱子裡面。李錦程：不是柱子裡面，所有外牆的外牆筋都是在外面的。雜工：又要全部都改？李錦程：沒有全部要改，這裡是外牆筋要走在柱子外面，走在保護層你知道嗎？所以它要有錨定，全部都要一樣的圖上面。之前鐵工都是這樣，只有內牆筋穿過柱體不用錨定。你看看這裡二根都走在裡面這是不對的，這外牆筋要走外面，那二條你都直通沒有關係，但外牆筋你必須加一個U型，一定要走外面，然後加一個錨定，就不用二邊都L型的勾住…這裡怎麼弄成這樣！…李錦程：這邊這個牆角的加強筋像你這個綁在這裡都不對的…雜工：好，那就都拆掉」、「…我現在連打石溢流的RC都請人在那達弄了還沒弄完，弄乾淨全部弄完以後我會自己去做防水，因為整個三樓斜屋頂跟平屋頂我都自己做，已經要做完了」等語（見本院卷一第233至237、241頁）。李錦程並於譯文中表示感嘆：「這樣的事情每天都會發生許多次，被告皆不在現場監督驗收，原告先生身心俱疲，一邊監工一邊還要教導現場工人施工」等語（見本院卷一第237頁）。由上可知，李錦程於系爭工程中係擔當指揮之角色，其每日到場指導被告之工人及被告如何施工，被告稱：每做完一個步驟就請李錦程確認，李錦程確認無誤後才繼續施工等語，應屬可信。又系爭工程契約並未約定被告所僱用之綁鐵工人應具備何專業證照始得上工，原告於本院審理時亦未提出「專業」與「非專業」之認定標準供本院審酌，況依上揭對話，原告係基於比被告之工人更加專業之立場，指導其等如何施工。本院審酌上情，認李錦程不得既主導施工又自行認定工程瑕疵，原告以此為由，對被告主張解除系爭契約，為屬無據。
⑶是以，原告主張依民法第495條第2項主張對被告解除契約，
為無理由，其於106年10月2日要求被告離場，所行使者應為民法第511條前段「工作未完成前，定作人得隨時終止契約」之任意終止權。
㈡原告主張被告應給付如附表三所示項次1至12有無理由？⒈承上，原告既依民法第511條前段對被告終止契約，則兩造應就被告所施作之部分工程為結算。
⒉經查，原告迄今給付之工程款，分別按「原告主張之給付時
間順序」，及「系爭工程項目」分別整理兩造意見如附表一、二所示，因系爭工程之防護網、鷹架、混凝土、鐵料均為被告代叫（見本院卷一第26頁）。附表一、二中，原告歷次付款究竟係給付工程款或代叫款，兩造尚有爭議，且被告於離場時，系爭工程施作之進度為何亦有爭議，則原告迄今尚未就「被告於106年10月5日被告離場時，原告已給付之工程款，超過被告施作之工程進度」乙節舉證，則原告主張被告應返還如附表三編號2、3、4、7、11所示之溢領工程款、補工費用及管理費，均無理由。至於附表三編號8、12部分，被告固不否認有領取基礎與一樓水電工程款共400,000元、蓄水池工程款18,000元（見附表二編號2、6），然原告主張被告就基礎與一樓水電工程款尚未施作之項目（本院卷一第56頁反面註6、及本院卷一第149頁所示），為其單方主張，並未提出相關證據以實其說；蓄水池部分，則無相關圖說，僅於系爭契約明細表中記載「蓄水池工資$18000」（見本院卷一第43頁），本院無從認定兩造簽約時，對「蓄水池完工」時之應有狀態為何，則原告主張蓄水池缺了一角而未完工等語，難認可採，原告上揭部分之主張均無理由。
⒊另原告未能舉證被告之施工有瑕疵或延宕，已如前述，則其
請求被告給付如附表三編號1違約金、編號5變更設計圖費用、編號9瑕疵修補費用、編號10生活開支及鷹架費亦無理由。
⒋至於附表三編號6之鐵料部分，則承前所述，未舉證被告有
叫錯鐵料之事實，亦無法特定叫錯之金額數量，則原告此部分請求應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第179、495、511條之規定，請求被告給付如附表三編號1至12所示，均無理由，應予駁回。原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年6月14日
民事第一庭審判長法官廖建彥
法官郭韶旻法官鍾晴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年6月17日
書記官劉雅文