臺北高等行政法院95年度訴字第3565號判決

裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第3565號判決

裁判日期：民國96年07月26日

裁判案由：公平交易法

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03565號原告習技實業股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 方金寶 律師
洪欣儒 律師（兼送達代收人） 劉昌坪 律師被告行政院公平交易委員會代表人 湯金全 （主任委員）訴訟代理人丑○○兼送達代收
寅○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國95年
8月15日院臺訴字第0950089762號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）94年間經人檢舉於銷售美語學習教材時，經簡介產品、會員服務內容，並表示可先試用，旋提出購買合約書，指出消費者應簽名處及催促填寫，填完後即收回該合約書，10餘天後始郵寄等情。經被告調查結果，以原告於消費者簽署購買合約書後，未立即交付部分消費者該合約書客戶存根聯，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定。被告乃以95年1月20日公處字第095004號處分書（下稱原處分）命原告應自處分書送達次日起，立即停止上開違法行為，並裁處原告罰鍰新臺幣（下同）185萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、被告認定原告未於簽約當時提供購買合約書之副本供消費者收執，其所憑之證據乃被告所自行製作之問卷，惟本件經鈞院於準備程序中詢問當時填寫問卷之消費者後，渠等均明確表示有收到原告所提供之購買合約書副本，說明如下：
㈠證人乙○○：
法官詢問證人：證人現在有無原告簽約時當場交給證人之白色存根聯？證人：有的。原告當場交給證人，應該是證人當庭呈上這份合約書，至於數日以後寄給證人那1份已經不見了。法官詢問證人：那為什麼證人會勾選數日後才郵寄給證人？證人：因為證人不知道要勾哪一項，當場有交給證人1份白色的存根聯，後來數日後又有寄1份黃色的什麼聯證人不清楚，目前也找不到了。
㈡證人丙○○：
原告訴訟代理人詢問證人：在電話詢問當中原告工作人員有無向證人詢問拿到合約書第3聯？證人：有拿到。原告訴訟代理人詢問證人：這是被告所作的問卷，是否原告簽約時當場拿給證人1份副本，後來原告又寄給證人1份，而證人漏勾了？證人：對的，證人是2份都有收到。
㈢證人丁○○：
原告訴訟代理人詢問證人：簽立合約書之後，證人有無接到原告工作人員電話徵詢確認買賣合約事宜？證人：有的。原告訴訟代理人詢問證人：在電話當中原告工作人員有無詢問證人有無拿合約書第4聯，證人回答「有」，證人稱要去拿合約書，所以電話暫停，等到證人拿到合約書之後在開始繼續徵詢？證人：有的。
㈣證人戊○○：
原告訴訟代理人詢問證人：在簽完合約書之後，證人是否有接到原告工作人員打電話跟證人確認關於合約的問題？證人：有的。原告訴訟代理人詢問證人：證人是否有印象在電話當中工作人員有先問證人有無拿到合約書第4聯在手上，證人是回答「有」，證人是否有記憶？證人：有的。原告訴訟代理人詢問證人：對於被告所作的書面問卷，證人所勾選第
2項意思是說證人確定在數天之後有收到，可是證人在電話徵信中回答有收到，為何證人當時第1項沒有勾選？證人：
當初跟證人洽購的人員，跟證人口頭上說，給證人這張留存聯，沒有發票或收據的效力，事後還會再寄資料給證人才是真正的發票或收據，所以第1項證人不曉得要不要勾選。事實上證人有當場收到1個聯，至於什麼顏色證人不記得。法官詢問證人：證人手上是不是還有另外1份當時跟原告洽購人員給證人的存根聯？證人：應該是有，但現在找不到了。
㈤證人己○○：
原告訴訟代理人詢問證人：根據錄音帶內容當時原告工作人員向原告詢問合約書第4聯（白色聯）有無在手邊，證人答不在，證人稱要去拿，後來原告工作人員第2度向證人確認有無拿到合約書白色聯，證人答有，請回想當時是否有拿到合約書第4聯（白色聯）？證人：當時作電話錄音的時候，證人是在工作，證人記得之前原告有打過電話跟證人電話徵信，不過因為證人在忙，並沒有跟原告繼續講下去，當時購買產品之後有很多文件，可是證人並沒有一一去翻閱。證人比較在意是上課的日期。法官詢問證人：為什麼證人會在被告所作的問卷內容勾選沒有？證人：證人問卷的時候，也是不確定到底有沒有當場給證人1份，可是證人看到問卷的時候，以為被告要問證人原告後來有沒有寄給證人1份，所以證人就勾選第1項。證人會勾選沒有，是因為原告後來有寄
1份東西，所以就勾選第1個選項，因為當時並沒有把問卷的題目去連貫起來。證人主要回答是後來原告有沒有寄1份給證人合約書的存根聯。證人主要回答當下不確定有沒有收到。原告訴訟代理人詢問證人：證人在填被告所作的這份問卷的時候，都沒有把題目跟答案連在一起看？證人：是沒有很仔細去看。
㈥證人庚○○：
原告訴訟代理人詢問證人：證人在原告工作人員電話徵信過程當中，原告問證人是否有合約書的存根聯，證人當時在回答原告的問題時，是否有找到合約書的存根聯？證人：證人當時應該拿著合約書回答問題。
二、其餘4位未至鈞院作證之消費者，原告亦保有當時之徵信錄音帶，可證明原告於簽約當時確實已將合約書之1份副聯交付消費者，以下為錄音譯文節錄：
㈠壬○○：
甲方（即原告）：我可能擔誤您5到10分鐘時間，跟您核對資料喔！好的，壬○○先生您好，我這邊是習技實業股份有限公司，我姓楊，那歡迎您加入我們ALEBBGOLDINAMERIC
A，那您是在這個4月13跟我們的顧問是叫做VICKY是嗎？乙方（即壬○○）：對。甲方：因為我們這通電話是用來確認您購買我們公司產品ALEBBGOLDINAMERICA合約的效力還有送貨資料的正確性，所以現在我會將這段談話錄音下來好嗎？乙方：好。甲方：今天是4月15號，您有沒有審閱過合約全部條款？乙方：有啊！甲方：有沒有收到合約書第3聯了？乙方：第3聯？甲方：對！白色的那1張。乙方：有啊！㈡辛○○：
甲方（即原告）：此通電話同時用來確認妳購買本公司產品，ALEINAMERICABBGOLD合約的效力還有送貨資料的正確性，所以現在會將這段談話錄音下來喔。乙方（即辛○○）：嗯。甲方：那今天是4月12號了！妳是否拿到合約書第4聯呢？乙方：有。甲方：那妳審閱過合約書全部內容，並且清楚合約書背面的約定條款了嗎？乙方：有。我看過了！㈢癸○○：
甲方（即原告）：此通電話同時用來確認您購買本公司產品
ALEINAMERICA白金卡合約效力。乙方（即癸○○）：嗯。甲方：以及送貨資料正確性。乙方：嗯。甲方：我們會將這段談話錄音下來。乙方：好。甲方：可以厚！今天是5號，請問您有收到合約書第4聯以及1本會員權益嗎？乙方：嗯～有。甲方：有，有收到厚！那您審閱過合約書的內容，並且清楚合約書背面的約定條款了嗎？乙方：嗯～都有看過了。
㈣子○○：
甲方（即原告）：好。那此通電話同時用來確認你購買本公司產品合約的效力以及送貨資料的正確性，我會將這段談話錄音下來囉！這邊是禮拜三10月6號，我想請問一下，是否拿到合約書的第4聯白聯。乙方（即子○○）：有。
三、承上所述，填寫問卷之消費者於到庭作證時均明確表示有收到原告提供之合約書副聯，而未到庭作證之消費者原告亦可提供徵信錄音帶可證明原告於簽約當時已交付合約書之副聯，故消費者於問卷上之所以會勾選未收到合約書副聯，應係因時間久遠以致記憶錯誤，或係因未能正確理解問卷題目意義所致。上開消費者之證言及徵信錄音帶已足證原告確實有於簽約當時交付合約書之副聯予消費者收執，絕無公平交易法第24條違反影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，被告原處分以原告違反公平交易法第24條規定，處以罰鍰，自屬違法無據，應予撤銷。
四、依行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形一律注意。」故倘行政機關對於當事人提出之有利證據未予以調查，即率爾作成處罰當事人之行政處分，則此種行政處分即已違反行政程序法第9條之規定。又「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意，以保障人民權益，始符行政行為之正當性與合法性。又，認違規事實所憑之證據，如經受處分人提出反證，而該項反證，與系爭之待證事實有關者，自應予查明。否則，如未經查明之前，率予處分，即有採證違背證據法則之違法。」高雄高等行政法院89年訴字第672號判決意旨參照。而被告認定原告未於簽約當時提供合約書之副本供消費者收執，其所憑之證據僅為被告所自行製作之問卷調查結果，惟查原告早於原處分作成前即已於陳述意見書內向被告表示，原告在與消費者簽約後均會對消費者進行徵信，而原告在徵信過程中均會主動詢問消費者有無收到合約書之客戶存根聯，必待消費者表示其已收到客戶存根聯後，原告始會進行下一步之徵信程序。且原告為求慎重起見，亦以全程錄音之方式進行徵信程序，倘被告就原告所留存之徵信錄音帶進行調查，即可判斷問卷調查結果是否完全屬實。又問卷調查對象雖與原告無利害關係，惟渠等仍有可能因時間久遠以致記憶錯誤，此種情形只要比對徵信錄音帶即可還原真相。惟被告竟連此一基本之查證程序都未踐行，不僅未親自詢問該等消費者，亦未就問卷結果告知原告，俾便原告釐清事實及提供答辯說明，即率爾依題意不清之問卷結果驟為不利於原告之事實認定，是原處分顯已違反行政程序法第9條之規定。
五、被告於本件調查期間及原告到被告機關陳述時，從未告知原告其將採用問卷調查之方式調查本件事實，且被告於處分前，亦從未告知原告有關問卷調查之結果，使原告並無機會於受處罰前先就問卷調查之結果提出說明。另原告除可提供電話錄音紀錄供被告核對問卷調查之可信度外，就問卷題目是否妥適等問題，原告亦有權利於處分前提出質疑，並要求被告說明。故被告於調查程序中逕行作成問卷調查，且未於處分前將調查之結果告知原告，即片面以問卷回函為依據作出不利於原告之處分，顯然已嚴重侵害原告之答辯權利，故本件原處分所踐行之程序自屬違法。
六、依據被告所認定之事實：「消費者簽署『購買合約書』後，契約尚未成立生效，須待被處分人進行電話徵信審核同意受理該合約書，並將蓋有公司大小章之第3聯『客戶留存聯』送達予消費者後，系爭契約始有效成立。」（原處分書第7頁參照）。故消費者於簽署合約書時並未與原告成立買賣契約，亦即買賣契約須待原告先進行電話徵信審核同意受理該合約書，且消費者亦收受原告所寄發蓋有公司大小章之客戶留存聯後，始正式成立，而在此之前買賣契約根本未成立，對於消費者自無任何法律上之拘束力可言。故本件訴願決定所認「該契約書業因消費者簽章而對渠等產生一定之拘束力」云云，亦顯與契約成立生效之時間點不符，其法律見解自顯有錯誤。
七、按公平交易法施行細則第36條就被告考量受處分人「以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰」雖未設有期間上之限制，惟前揭規定尚不能解釋為被告可無限期回溯考量原告以往之行為，以致於原告須因過去已接受處罰之行為再次受有法律上之不利益。而被告主張原告過去違反公平交易法之行為均係發生於00年及84年間，其距離本件原處分已超過10年以上，且被告亦自承本件事實與83年間之行為事實態樣顯不相同，詎料被告於審酌本件罰緩金額時，竟仍將前揭行為考量在內，故其裁量權之行使顯已違反不當連結禁止原則，原處分自屬違法。
八、按「行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。」行政程序法第96條第1項第2款定有明文。本件原處分書雖已記載其課處原告185萬元之罰鍰，乃係依據公平交易法施行細則第36條規定，惟原處分書內對於原告違法之動機為何？原告因違法行為所得之利益為何？原告之事業規模、經營狀況及市場地位為何？均完全無隻字片語加以說明，致原告迄今仍無法得知本件罰緩金額究係如何計算而來，故原處分就本件罰緩部分，亦已違反行政程序法第96條第1項第2款之說明理由義務。
乙、被告主張之理由：
一、有關原告於消費者簽署「購買合約書」後，未立即交付部分消費者該合約書「客戶存根聯」，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定部分：按記載買賣相關權利義務之書面契約，係消費者主張權利義務之最主要依據。事業為銷售產品或提供服務由單方預擬定型化契約條款，如未交付乙份予消費者，消費者將難以主張其權益，故事業倘要求消費者於簽訂契約書後以審核簽署契約書為由收回、留置或暫代保管而未立即交付該契約書（副聯或影本）予消費者收執，將使消費者行使權利發生困難或受有阻礙，而須承受不可預期之損失，嚴重影響消費者之權益，屬公平交易法第24條所規定足以影響交易秩序之顯失公平行為。
二、原告訴稱其與消費者簽約後均會主動詢問消費者有無收到合約書之客戶存根聯，必待消費者表示其已收到客戶存根聯後，始會進行下一步之徵信程序，是被告僅需就原告留存之錄音帶進行調查，即可判斷問卷調查結果是否屬實，被告未踐行此查證程序，驟為不利原告之事實認定，原處分違反行政程序法第9條規定云云，然查：
㈠按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，
對當事人有利及不利事項一律注意」，行政程序法第36條訂有明文，同法第37條復規定：「當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據，但行政機關認為無調查之必要者，得不為調查，並於第43條之理由中敘明之。」是以被告對於調查程序之進行、調查證據之方式非無裁量權限，倘被告認為調查電話錄音符合效能原則，更有助於釐清案情，自當於行政調查程序中函請原告提供電話錄音及電話錄音紀錄，惟被告認為問卷調查之方式相較於電話錄音之查證，除符合效能原則更有助於釐清案情，是被告縱未採查證電話錄音之調查方式，並未違反行政程序法第36條所揭示之「職權調查原則」。
㈡又問卷受訪者業已於問卷簽名，足可證明其填答內容之真實
性，且被告就調查所得之證據已足夠認定「違法行為事實」存在，對於證據證明力之判斷並無違背論理法則及經驗法則，應認無須請原告提供電話錄音及電話錄音紀錄。
㈢再者，電話錄音紀錄並非能真實呈現事實之原貌，且一般人
於接受電話訪談時可能因對方說話不清或說話速度過快，致受訪者聽不清楚，且受訪者針對問題亦會習慣性答覆「嗯」、「是」、「對」，究係禮貌性應答或係答覆問題，其意本即不明，就調查錄音紀錄之方式而言，在待證事實欠缺明確性又不易釐清真偽，且需反覆求證，違反效能原則，以此方式進行實徒增調查程序上之困擾。反觀問卷調查係以書面方式進行，問題及答案清楚明確，且已要求受訪者簽名以示負責，足可確保其填答內容之真實性，故被告認並無請原告提供電話錄音之必要，況原告亦自承從未質疑受訪者是否作不實陳述。準此，被告就調查程序之進行，均已注意對當事人有利及不利事項，並無違反行政程序法第9條規定。
三、原告訴稱已主動提供檢舉人 黃雅麟 之徵信錄音帶譯文，證明其確實已於簽約時將合約書之副本交消費者收執，縱被告認其尚不足證明消費者真意為何，僅需請黃雅麟及原告就徵信譯文內容進一步說明即可釐清事實云云，然查：
㈠系爭徵信錄音帶之譯文內容為原告謂：「今天是2月3號了
！妳有沒有收到合約書第4聯及1本會員權利書了！」，首先原告與黃雅麟作電話徵信之確認作業程序時，本句應為疑問句而非驚歎句，換言之，原告認為該日已經2月3日及該消費者有收到合約書第4聯及1本會員權利書甚表驚訝嗎？又黃雅麟答覆「有」，故應係原告1次提問3種問題與消費者作確認，即第一，原告問今天是2月3日嗎？第二，原告問有沒有收到合約書第4聯？最後才問有沒有收到會員權益書？該消費者雖回答「有」，惟究係針對哪一個問題回答，其真意為何，並不明確，而原告卻未與該消費者再次確認該日是否為2月3日，及伊是否僅收到合約書第4聯或僅收到會員權益書，或二者都有收到，原告反而繼續提問。又原告雖稱該公司會先交付「購買合約書」第4聯予消費者，嗣再將印有公司大小章之第3聯寄予消費者，惟此乃一般作業流程，尚難排除原告誤將其他副聯寄予消費者之可能性，是為證明該名消費者於電話徵信過程中確有「購買合約書」副聯，原告亦應舉證證明何時寄送蓋有公司大小章之副聯予消費者，而消費者又於何時收到，原告於其訴訟理由中並無任何事證，以資區別消費者手上之合約書副聯究係簽約後原告所立即交付，或係原告經審核後始行寄送者。
㈡不論電話徵信中所答為何，因其於94年5月18日陳述紀錄中
陳稱原告於電話徵信過程中，說話速度極快，黃雅麟可能聽不清楚或未及聽清楚，而禮貌應答「是」、「對」、「嗯」、「有」、「好」，則原告於電話徵信過程中，又未再次確認黃雅麟之真意為何，而以此有瑕疵之問答過程所取得之錄音譯文證據並不足採。
㈢被告除調查檢舉人及關係人Ａ君之陳述，尚製作問卷針對原
告之交易相對人進行調查，以確認原告是否於消費者簽署「購買合約書」後，有未立即交付渠等該合約書副聯之情事，被告對於原告有利及不利情形已一併注意考量。準此，原告訴稱被告罔顧對原告有利之證據而不為進一步調查或釐清，逕為不利原告之事實認定而違反行政程序法之規定，顯與事實不符。
四、原告訴稱於本案調查期間及其到被告處陳述時，被告從未告知原告其採用問卷調查之方式，致其無從就調查結果提出說明，故被告於調查程序中逕行作成問卷調查，且未將結果告知原告，所為不利原告之處分侵害原告之答辯權利，原處分所踐行之程序自屬違法云云，然查：
㈠「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對
當事人有利及不利事項一律注意」行政程序法第36條規定甚明。準此，有關證據之調查係採職權進行主義，由行政機關依職權運用可掌握之資料來源，以闡明事實之存在或不存在，故其得使用之證據方法，原則上應不受限制，至於調查之方法為何，自應由該機關視具體個案需要選擇之。然此非謂行政機關就其所選擇調查證據之方法或調查證據之結果，需於作成處分前一一提示予受調查者始符合程序正義之要求。此參諸司法院釋字第488號、第491號解釋，就正當法律程序於「行政程序」中之適用，僅一再強調作成決定前應踐行「聽取陳述意見程序」、「給予申辯機會」、「處分書應附記理由」、「表明救濟方法、期間、受理機關」等意涵自明。而被告於調查期間，已數次函請原告提出書面答辯、到被告處作成陳述紀錄並依其申請提供卷宗閱覽，依法踐行調查程序並注意當事人權益，足證於調查程序中原告實已受充分陳述意見及答辯權利之保障，並無妨礙其陳述意見或侵害防禦權利行使之情況。
㈡問卷調查性質上屬於抽樣問卷調查，目的在探求系爭事實存
否，是問卷調查結果重點在於其所顯示之百分比對待證事實所具有之證據價值。又檢舉人、關係人Ａ君及高達30.3%受訪消費者均向被告表示於簽署「購買合約書」後，原告未立即交付該合約書副聯予渠等收執，而極高比例之消費者均表示原告未交付系爭合約書副聯，足證原告違法行為確屬存在，而被告係抽樣部分原告之交易相對人作問卷調查，受訪消費者可憑其自由意願自行決定是否填答，渠等因非案關當事人故問卷對於渠等並無強制拘束力，故回收樣本僅有35份，是原告辯稱被告片面以問卷回函為依據作出不利於原告之處分云云，顯係無由之辯詞而無足採。
五、關於原告訴稱被告自承本件事實與原告83年間遭受處分之「行為事實態樣」顯不相同，然於審酌本件罰鍰金額時仍將前揭行為考量在內，進而作出不利於原告之裁罰，違反「不當連結禁止原則」，原處分自屬違法云云，然查：
㈠按公平交易法施行細則第36條第7款明定「以往違法類型、
次數、間隔時間及所受處罰」，係屬被告量處罰鍰數額時應審酌事項，其與同條所列各款作用相同，均係作為被告衡酌「行政不法」行為時，其行為可非難性輕重之基準。是被告量處罰鍰時，依前開規定考量原告以往違反公平交易法而遭被告處分之前例（即83公處字第003號處分書、83公處字第
130號處分書及84公處字第178號處分書），並無任何違法或不當之處。原告訴稱被告審酌罰鍰金額時竟將前揭與本件事實態樣顯不相同之行為考量在內，裁量權之行使違法云云，顯係對法規意涵有所誤解。
㈡又原告所稱「不當連結禁止原則」係指行政機關採取之措施
與其所欲達成之目的間，應有正當合理的關聯。查前揭施行細則第36條第7款所定「以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰」，稽其本質係被告判斷原告「行政不法」行為情節之輕重，於量處罰鍰多寡時應審酌事項之一，其既經法律明文規定被告於量處罰鍰時應予審酌，實係立法者透過立法之方式，明示該等事項之考量與罰鍰數額之酌定，二者間本有正當、合理之關聯，於量處罰鍰前應予審酌。準此，被告依法審酌施行細則所訂各款而作成處分，實為合義務之裁量並無違反「不當連結禁止原則」可言。
六、按「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。」公平交易法第41條前段明定被告對事業之違法行為，所得裁處之行政罰種類及罰鍰金額範圍。原告因違反公平交易法第24條規定，經被告審酌同法施行細則第36條所列事項，依同法第41條前段規定予以處分，是被告係依據公平交易法第24條及第41條前段規定處分原告，而同法施行細則第36條並非原處分案之處分依據，其僅係被告量處罰鍰時應考量之各項基準，對該事項自無行政程序法第96條第1項第2款規定之適用，被告於處分書中無庸逐點加以敘明。此觀刑事判決書，就科刑部分亦無逐點載明刑法第57條所列「科刑輕重應審酌事項」究係如何認定，亦證該等事項係量處罰鍰，行使裁量權應審酌事項，並非作成處分之依據，二者未可混為一談。況本件原處分書中均已詳述原告違反公平交易法第24條之事證及推論過程，並逐項敘明處分之主旨、事實、理由及法令依據等項，是原告訴稱原處分未載明公平交易法施行細則第36條所訂應考量事項究係如何認定，違反行政程序法第96條第1項第2款之說明理由義務，顯與事實不符而無足採。
理由
壹、程序方面：本件原告起訴後，被告之代表人已由 黃宗樂 變更為湯金全，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
貳、實體方面：
一、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰」公平交易法第24條、第41條前段分別定有明文。
二、本件被告原處分略以依原告陳述其銷售流程，消費者簽署購買合約書，須待原告進行電話徵信審核同意受理該合約書後，契約始成立生效，惟檢舉人與原告就消費者簽署購買合約書後，原告是否有當場交付合約書之客戶留存聯或客戶存根聯予消費者，雙方各執一詞，經對原告之交易相對人做抽樣問卷調查結果，有30.3%之消費者表示簽訂購買合約書後，原告未交付客戶留存聯或客戶存根聯，又依原告提出 劉瑛琦 徵信電話錄音譯文，按其內文原告問劉瑛琦有無收到所簽署之購買合約書第3聯，惟劉瑛琦並不清楚原告所指為何種文件，而問原告該文件是否係其打勾且記載許多條例者。換言之，原告電話徵信係為確認劉瑛琦有無收到該合約書副聯，但劉瑛琦認為原告所指文件係購買合約書背面之會員權益書，且有其他購買者表示原告收回購買合約書後，雖未給予1份副聯收執，但有影印交付合約書背面之會員權益書之情事。是該徵信電話錄音譯文因原告與劉瑛琦對所指文件認知不同，無法作為劉瑛琦簽署購買合約書後，原告有當場立即交付合約書之證明，依現有資料，約有30.3%之消費者於簽署購買合約書後，原告未立即交付該合約書之客戶存根聯或客戶留存聯予消費者收執，不但使消費者無從確認合約內容，行使權利發生困難或受有阻礙，且消費者亦因無該合約書而無法查閱其上所載7日猶豫期間之規定，致未能儘早主張解除契約之權利，原告以其交易上優勢地位，利用消費者在交易上相對弱勢地位為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，經審酌原告違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、危害交易秩序之持續期間、所得利益、事業規模、經營狀況、營業額、市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間、所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處原告罰鍰185萬元等語。原告起訴主張其在與消費者簽約後均會對消費者進行徵信，而原告在徵信過程均會主動詢問消費者有無收到合約書之客戶存根聯，必待消費者表示其已收到客戶存根機後，原告始會進行下一步之徵信程序，原告為慎重起見，亦以全程錄音方式進行徵信程序，故被告只要就原告所留存之徵信音帶進行調查，即可判斷問卷調查結果是否完全屬實，但被告未予查證即驟為不利於原告事實之認定，故原處分違反行政程序法第9條之規定；又被告於調查期間及原告到被告機關陳述時，從未告知將採用問卷調查方式調查本件事實，且於處分前，亦未告知有關問卷調查之結果，即片面以問卷回函為依據作出不利原告之處分，顯已嚴重侵害原告答辯權利，原處分踐行程自屬違法。再依原告提出之徵信錄音帶譯文可知，原告確已於簽約當時將合約書之副本交由消費者收執，並無公平交易法第24條違反影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，被告原處分以原告違反公平交易法第24條規定處以罰鍰，自屬違法，應予撤銷等語。
三、本件被告以記載買賣相關權利義務之書面契約，係消費者主張權利義務之最主要依據。事業為銷售產品或提供服務，由單方預擬定型化契約條款，倘於消費者簽訂契約書後，以審核簽署契約書為由收回、留置或暫代保管，而未立即交付該契約書（副聯或影本）予消費者收執，將使消費者行使權利發生困難或受有阻礙，而須承受不可預期之損失，嚴重影響消費者之權益，此為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，而經被告調查結果，以依現有資料顯示，認原告有於消費者簽署「購買合約書」後，未立即交付部分消費者之該合約書「客戶存根」為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，而依同法第41條前段規定予以處分原告固非無據。然查被告原處分認定原告違反公平交易法第24條予以裁罰之違法事實，其立論基礎乃以本件經檢舉人（即黃雅麟）及關係人Ａ君（即劉瑛琦）表示，渠等簽署「購買合約書」後，原告隨即收回該合約書，並未給予渠等乙份副聯收執；及經被告對原告之交易相對人所做之抽樣問卷調查結果顯示，有30.3%消費者表示簽訂「購買合約書」後，原告未交付「客戶留存聯」或「客戶存根聯」，而係數日後郵寄，故原告於消費者簽署「購買合約書」後，未立即交付該合約書予消費者為足以影響交易秩序之顯失公平行為，因此本院即應審究原告有無合致上揭被告所指行為，又該行為是否違反公平交易法第24條規定等問題。
四、查本件被告於調查時，經詢問檢舉人黃雅麟及關係人劉瑛琦、 梁仲志 等人，其中黃雅麟及劉瑛琦固表示，渠等簽署「購買合約書」後，原告隨即收回該合約書，並未給予渠等乙份副聯等語，然梁仲志則表示原告有提供契約書，簽完契約書後，有 讓伊 帶回去其中1聯等語，有該陳述紀錄各1份附原處分卷可參。則有關原告究否有無於簽署購買合約書之當場交付該契約書一事，被告所詢上揭證人即有陳述不一之情形。稽之依上揭陳述紀錄可知，檢舉人黃雅麟係檢舉原告違規之人；而劉瑛琦乃與原告間有因合約糾紛而進入訴訟程序之情形，彼等與原告間均有終止合約之情形，故其等與原告間既有合約糾紛之利害關係，彼等陳詞是否確屬客觀公正乃有究明之必要，無從單憑彼等不利原告之陳述即為原告確有上揭違規之唯一證據。復查本件據原告陳稱其與消費者簽約後，均會於數日內對消費者進行電話徵信，詢問消費者是否收到合約書之客戶存根聯等情，並有全程錄音等語，而依原告所提出之對於黃雅麟、劉瑛琦之徵信錄音帶譯文內容可知，渠等於該錄音過程均表示有收到合約書第4聯或購買合約書等語，有該錄音帶譯文附原處分卷及訴願卷可參，則渠等於被告調查時之陳述，核與原告所提出之錄音帶譯文內容亦有不符，究是否真實亦有疑慮。
五、次查本件被告為慎重起見，曾於調查期間自行製作問卷，送請與原告交易之相對人作抽樣之問卷調查，據被告陳稱其抽樣調查對象有47份，回收35份，其中10份勾選締結契約後，原告沒有立即交付契約副聯予消費者等語，此有問卷調查資料附原處分卷可參，且為原告所不爭，自堪信為真正。然原告於被告原處分作成前，曾於陳述意見書內向被告表示，原告在與消費者簽約後均會對消費者進行徵信，而原告在徵信過程中均會主動詢問消費者有無收到合約書之客戶存根聯，必待消費者表示其已收到客戶存根聯後，原告始會進行下一步之徵信程序，且原告為求慎重起見，亦以全程錄音之方式進行徵信程序等語。茲被告以抽樣問卷調查方式，對於原告是否有未於契約訂立後立即交付契約副聯予交易相對人之事實予以調查，因該交易對象與原告並無利害關係，受訪消費者可憑其自由意願自行決定是否填答，其重點在於調查結果所顯示之百分比對待證事實所具有之證據價值，固非無憑。惟問卷調查方式，受限於以事先固定設計之書面勾選方式作答，就該受訪者之智識程度、對於該書面勾選問題是否有確實了解、有無因時間久遠而有記憶不清或錯誤之情形等均無法查證，有可能發生與真實結果不符之情形。又被告既採取上揭問卷調查結果作為不利本件原告之證據，亦應給予原告就此調查結果陳述辯明之機會，且原告業已陳明對每一位交易對象均會有留存徵信錄音帶，此亦屬對於原告有利之證據資料，該資料相較於被告之徵信結果，是否有差異？又如有差異之原因為何等，均攸關本件被告徵信調查結果之正確性，被告就此證據資料亦屬不難調查，惟其於原處分前未踐行上揭查證程序，即率依問卷調查結果驟為不利於原告之事實認定，核與行政程序法行政程序法第9條規定「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形一律注意。」亦屬有違。
六、查本件被告雖陳明經其向原告交易相對人作問卷調查結果，高達30.3%受訪消費者均向被告表示於簽署「購買合約書」後，原告未立即交付該合約書副聯予渠等收執，而極高比例之消費者均表示原告未交付系爭合約書副聯，足證原告違法行為確屬存在云云。然經本院依被告所提出之問卷調查資料，訊問被告認定原告未於簽約當時提供購買合約書之副本供消費者收執之填寫問卷者乙○○、丙○○、丁○○、戊○○己○○、庚○○等人。證人乙○○證述略以「當時跟證人推銷購買的人，當場有交付白色的存根聯給證人，因為證人不知道要勾哪一項，當場有交給證人1份白色的存根聯，後來數日後又有寄1份黃色的什麼聯證人不清楚，目前也找不到了。原告當場交給證人，應該是證人當場庭呈上這份合約書，至於數日以後寄給證人那1份已經不見了」等語；證人丙○○證述略以「（問：在電話詢問當中原告工作人員有無向證人詢問拿到合約書第3聯？）有拿到。（問：這是被告所作的問卷，是否原告簽約時當場拿給證人1份，後來原告又寄給證人1份，而證人漏勾了？）對的，證人是2份都有收到。」等語；證人丁○○證述略以「（問：簽立合約書之後，證人有無接到原告工作人員電話徵詢確認買賣合約事宜？）有的。（問：在電話當中原告工作人員有無詢問證人有無拿合約書第4聯，證人回答『有』，證人稱要去拿合約書，所以電話暫停，等到證人拿到合約書之後在開始繼續徵詢？）有的。．．．當場拿的時不是白色的，應該是紅色的，原告後來又寄1份給證人，因為證人手上還有1張紅色的，而郵寄過來是白色的，所以證人想應該是當場會給證人1張，因為證人手上應該有2份，所以證人剛才才會這樣回答，可是事實上原告當場有無有給證人1份這件事情，證人記憶不太清楚，．．．證人是按照事實作問卷的，那時候第1項比較沒有印象，而第2項比較有印象」等語；證人戊○○證述略以「（問：在簽完合約書之後，證人是否有接到原告工作人員打電話跟證人確認關於合約的問題？）有的。（問：證人是否有印象在電話當中工作人員有先問證人有無拿到合約書第4聯在手上，證人是回答『有』，證人是否有記憶？）有的。（問：對於被告所作的書面問卷，證人所勾選第2項意思是說證人確定在數天之後有收到，可是證人在電話徵信中回答有收到，為何證人當時第1項沒有勾選？）當初跟證人洽購的人員，跟證人口頭上說，給證人這張留存聯，沒有發票或收據的效力，事後還會再寄資料給證人才是真正的發票或收據，所以第1項證人不曉得要不要勾選。事實上證人有當場收到1個聯，至於什麼顏色證人不記得。（問：證人手上是不是還有另外1份當時跟原告洽購人員給證人的存根聯？）應該是有，但現在找不到了。」等語；證人己○○證述略以「（問：根據錄音帶內容當時原告工作人員向原告詢問合約書第4聯（白色聯）有無在手邊，證人答不在，證人稱要去拿，後來原告工作人員第2度向證人確認有無數到合約書白色聯，證人答有，請回想當時是否有拿到合約書第4聯（白色聯）？）當時作電話錄音的時候，證人是在工作，證人記得之前原告有打過電話跟證人電話徵信，不過因為證人在忙，並沒有跟原告繼續講下去，當時購買產品之後有很多文件，可是證人並沒有一一去翻閱。證人比較在意是上課的日期。雖然電話錄音證人有聽到當時回答有，可是證人不是很確定認證人有沒有收到那個收據聯，對方來電話是時候，證人只是趕快把電話結束，所以對方問什麼就回答是，當時並沒有特別去找是否原告講的東西，證人並沒有看裡面的內容。證人現在的記憶當中不記得，並不是沒有收到。（問：被告作問卷的時候，證人是否確定原告有交合約書的存根聯給證人？）不確定。（問：為什麼證人會在被告所作的問卷內容勾選沒有？）證人問卷的時候，也是不確定到底有沒有當場給證人1份，可是證人看到問卷的時候，以為被告要問證人原告後來有沒有寄給證人1份，所以證人就勾選第1項。證人會勾選沒有，是因為原告後來有寄1份東西，所以就勾選第1個選項，因為當時並沒有把問卷的題目去連貫起來。證人主要回答是後來原告有沒有寄1份給證人合約書的存根聯。證人主要回答當下不確定有沒有收到。（問：證人在填被告所作的這份問卷的時候，都沒有把題目跟答案連在一起看？）是沒有很仔細去看。」等語；證人庚○○證述略以「（問：原告跟證人在簽約當場有無交付1份合約書的存根聯給證人？）證人確定後來有收到類似這樣的存根聯，可是或是當場或後來寄給證人的，證人不確定。（問：證人在原告工作人員電話徵信過程當中，原告問證人是否有合約書的存根聯，證人當時在回答原告的問題時，是否有找到合約書的存根聯？）證人當時應該拿著合約書回答問題。（問：那份合約書是否當場給證人？）這部分證人不太記得。」等語（以上參見本院96年5月11日及6月1日準備程序筆錄），依上揭證人之陳述可知，彼等或稱有於簽約當場收到合約書存根聯，或稱不記得或不確定等語，核與彼等於被告所作之問卷內容所詢「原告當場收回台端所簽署之購買合約書時，是否立即交付合約書之客戶留存聯或客戶存裂聯予台端收執？」問題時，均勾選「沒有」該項，乃有不符之處。茲因問卷調查內容受限於事先設題是否精準、受訪者之智識程度、是否確切了解設題意旨、受訪項目發生時間與受訪時間是否相隔久遠、受訪者之記憶能力等項均有關聯，因此單憑受訪者書面呈現資料是否足以呈現真實，即有疑慮。茲以上揭受訪者係親至本院作證，彼等均係與原告交易之相對人，與原告間並無何怨隙糾葛，且彼等證言亦經具結在案，復經兩造予以當庭詰問，故其證言之真實性應可採信。至其餘亦經被告認定原告違反規定之證人辛○○、壬○○、癸○○、子○○等人，雖經本院傳訊未到庭作證，然依原告提出其保有當時之電話徵信錄音帶及其譯文內容可知，彼等於接受徵信時，應有收到合約書副聯，被告對上揭錄音帶及其譯文之真實性亦未予以爭執。綜上，填寫問卷之消費者於到庭作證時或證述原告有當場交付合約書副聯，或證述記憶不清或不確定等情；而未到庭作證之消費者亦經原告提供徵信錄音帶證明原告於簽約當時已交付合約書之副聯，故被告據以認定原告有上揭違反規定之問卷資料內容之真實性即屬有誤或有疑慮可指，自不足以為認定原告確有被告所指原告於消費者簽署購買合約書後，未立即交付該消費者合約書客戶存根聯，而足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
七、又依改制前行政法院39年判字第2號判例意旨：「．．．行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」因此就原告有於消費者簽署購買合約書後，未立即交付部分消費者之該合約書客戶存根聯之事實，自應由被告負舉證責任。查本件雖經檢舉人黃雅麟及關係人劉瑛琦於被告調查時，為不利於原告之陳述，然彼2人與原告間於本件檢舉當時，有終止合約之糾紛或訴訟事件，互立於對立關係，已如上述，則彼2人之證言是否屬實誠有疑問。復參以被告據以認定原告違反上揭規定之書面問卷調查結果，經本院當庭訊問該受訪者後，亦有上揭疑慮可指，難採為不利原告之認定。況被告於調查程序中所詢另關係人梁仲志係為有利於原告之陳述；至所寄問卷回收資料35件中，除2件為無效樣本及上揭10件被告認定為不利原告結果外，其他23件受訪資料均為有利於原告之結果，已據被告述明在卷，可知依卷內大多數之證據資料顯示原告並未有被告所認定據以裁罰之違規。至縱檢舉人黃雅麟及關係人劉瑛琦所為不利原告之陳述屬實，亦僅甚少件數之買賣雙方之糾紛，無從遽認原告即有足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。故被告原處分僅憑上揭有瑕疵之證據，即據以為原告不利事實之認定，乃失之率斷。此外，被告就此部分不利原告之積極事實，未能具體舉證以實其說，被告據此所為之原處分，顯非合法。復按認定事實錯誤，將直接影響行政處分內容之正確性，而誠如上述，被告於本件原處分中有關此部分之判斷結果尚難遽信與事實相符，且未充分斟酌相關事證，即逕行基於不正確之事實關係對原告為本件裁罰性之處分，其所為原處分顯然係濫用其判斷餘地，已屬侵害原告之權益。是以，被告原處分以原告違反公平交易法第24條規定，處以罰鍰，自屬違法無據，應予撤銷。
八、綜上所述，原告主張為可採信，依現存證據，無法證明原告確有上揭被告所指違反公平交易法第24條之情事，被告依同法第41條前段之規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止該項違法行為，並處185萬元罰鍰於法有違，訴願決定予以維持，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，依法有據，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張陳述，均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年7月26日
第四庭審判長法官侯東昇
法官李玉卿法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年7月26日
書記官楊子鋒