裁判字號：最高法院107年台上字第4298號刑事判決
裁判日期：民國107年11月15日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決107年度台上字第4298號上訴人 黃筠唐 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國107年
3月15日第二審判決（107年度上訴字第93號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第13986、18049號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有原判決所載之妨害風化犯行，因而維持第一審論處上訴人犯共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，容留以營利罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。又查:
(一)證人之證言，何者可採，屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；因之，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原判決依憑上訴人之部分供述（坦認為「泰站泰式養生館」之登記負責人等情），證人 林家榮 、證人即共同正犯 魏燕菁 （經第一審判決有罪確定）之證詞，佐以臺北市商業處函文暨其檢附之商業登記抄本、現場照片、臺北市政府警察局萬華分局桂林路派出所臨檢紀錄表、臨檢在場人員名冊、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄等，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定上訴人確有本件犯行之心證理由，對於上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。而魏燕菁之證詞，如何確與事實相符，至證人即按摩女子○○○於警詢時有利上訴人之證述，如何係袒護上訴人或為免自身遭行政裁罰而卸責，亦與證人林家榮之證述不符，其陳述難予採信，均已說明其依憑，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。再林家榮於檢察官偵查中除以證人身分所為之陳述，已經依法具結外（見105年度偵字第13986號卷第89至90頁），於第一審中，亦經法官合法訊問，以證人身分具結證述，而行交互詰問（見第一審卷第112至113頁背面），原審採為認定犯罪判斷之依據，核無不合。上訴意旨主張原判決未採信○○○之證述，而偏採林家榮之證詞，並未保障其反對詰問權云云，並非依據卷內訴訟資料所為指摘之適法第三審上訴理由。
(二)共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決事實已認定上訴人與魏燕菁共同基於意圖使女子與他人猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，媒介自願從事半套性交易之成年按摩女子○○○，提供場所容留其與男客為猥褻行為等情，並於其理由內引據魏燕菁之證述，敘明其認定之依憑。上訴意旨主張原判決就其與魏燕菁如何於何時地有犯意聯絡，未有論述云云，係對於原判決已認定及說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
(三)扣案之潤滑液1瓶、監視器鏡頭8個、監視器螢幕1個、監視器主機1臺、遙控器1只，乃上訴人經營之養生館之設備，據共犯魏燕菁於警詢時證述明確（見105年度偵字第13986號卷第6頁正面），且上開監視器鏡頭、螢幕及主機，於查獲當時均於使用狀態中，用以監視該養生館內外情況。原判決因認上開物品均係供本案犯行所用，據以為上訴人有上開犯行之犯罪證據之一，要無採證與卷內資料不符或違反證據法則可言。上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，顯非依卷內資料指摘，自非適法上訴第三審之理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年11月15日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官段景榕法官張智雄法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月19日