裁判字號：最高法院107年台上字第4289號刑事判決
裁判日期：民國107年11月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決107年度台上字第4289號上訴人 蕭永豐 選任辯護人 林健群 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年2月14日第二審判決（107年度侵上訴字第4號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第407、1210號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於利用權勢性交部分之科刑判決，改判於變更檢察官之起訴法條（刑法第228條第1項之利用權勢性交罪）後，論處上訴人甲○○犯強制性交罪刑（累犯，處有期徒刑
3年2月。至原判決維持第一審論處上訴人利用權勢猥褻罪刑部分，另經原審法院裁定駁回上訴人之第三審上訴在案），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
告訴人Ａ女（即原判決所載代號0000000000者；菲律賓籍，民
國00年出生，姓名詳卷）雖已於105年1月18日出境，然並不表示彼不願到庭陳述意見。原審未經傳喚，逕以Ａ女於偵查中之陳述，作為認定上訴人有強制性交犯行之唯一證據，而無其他補強證據，判決當然違背法令。
Ａ女既已出境而無法詰問，則為明瞭案情起見，自有對上訴人
為測謊之必要。上訴人於原審曾具狀聲請為測謊鑑定，原審卻認為無必要，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
上訴人所居處所為三合院，當其母（姓名詳卷）洗澡時，Ａ女
必須坐在門外板凳上，隨時依指示協助，其母亦可看到Ａ女；於此情形下，上訴人如何能利用其母洗澡時，對Ａ女為性侵害。原判決之認定，於經驗法則、論理法則有違等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定
上訴人有原判決事實欄三所載，基於強制性交之犯意，於104年12月5日18時許，在其與其母共居之彰化縣社頭鄉老家，對應聘在該處照顧其母之Ａ女表示要「摸奶奶」（台語，撫摸胸部之意），經Ａ女拒絕說「不要」後，仍強行以雙手掀起Ａ女上衣及胸罩，撫摸Ａ女胸部並以舌頭舔舐，又以右手伸入Ａ女內褲，以手指進入Ａ女之性器為性交既遂犯行；以及上訴人否認犯罪，其辯護人辯護意旨指：上訴人之母於警詢時已證稱：伊不曾見過上訴人對Ａ女有上下其手或輕浮之舉動，伊與Ａ女睡同一房間，上訴人不會進伊房間等語，本件不排除是Ａ女不適應工作生活，想藉此達到儘快回國的目的，僅憑Ａ女於偵訊時前後矛盾、可信度低之證詞，不能認定上訴人犯行云云，如何認為不可採等論斷理由。
⒉另敘明：
①Ａ女於偵查中係經檢察官依法命具結，以證人身分陳述，該項
陳述如何可認為符合刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應具有證據能力。
②上訴人之行動電話內雖存有104年9月13日、11月25日所拍攝
Ａ女對著鏡頭微笑的照片，但因距離案發時間有一段時日，不足憑為上訴人有利之證據。
③於原審審理時，上訴人之母因有嚴重重聽致無法進行詰問，辯
護人乃捨棄詰問。可徵上訴人係利用其母洗澡，Ａ女在小隔間等候之空檔，仗勢Ａ女不至於大聲喊叫，其母不易發現之情形下，對Ａ女為本件性侵害犯行，並不違常理。
④上訴人於警詢中曾表示願意接受測謊，並由檢察官囑請法務部
調查局安排測謊，詎上訴人前往後竟拒絕測謊，有卷附法務部調查局105年8月26日函檢附上訴人拒絕測謊聲明書可稽。而上訴人本件犯行，既經Ａ女證述甚明，且有Ａ女與彼弟之臉書對話紀錄及勞動部勞動力發展署106年1月20日函附1955專線錄音譯文、派案單在卷可佐，事證已明，上訴人於原審另聲請對其為測謊鑑定，難認有必要等旨（見原判決第3至4、8至
13頁）。㈡經核原判決關於強制性交部分之採證認事並無違反經驗法則、
論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤；且本件所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情形，尚難率指為違法。
㈢再：
⒈依一般社會大眾認知之經驗法則與論理法則，洗澡係屬個人隱
私之事，倘上訴人之母需要Ａ女協助才能洗澡，則Ａ女理當一同進入浴室，豈會在外聽候指示；足見上訴人之母洗澡之際，浴室門應是關著，Ａ女則等候在外。基此，本件原不發生上訴人之母是否得以目睹上訴人犯行之事，加以上訴人之母有嚴重重聽，原判決因認上訴人係利用Ａ女在等候上訴人之母洗澡時為本件犯行，尚難認為有違經驗、論理法則。
⒉刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查
之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第67頁背面）。原審認上訴人本件強制性交犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。
㈣上訴意旨至所指各節，無非徒執上訴人個人主觀意見，就
原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決關於強制性交部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院係法律審且本件係程序判決，上訴人另檢附汽車照片及其生活環境照片（均為影本）各1份，本院尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年11月15日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官鄧振球法官黃斯偉法官莊松泉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月22日