裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國107年03月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第93號上訴人即被告 黃筠 唐上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第249號，中華民國106年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第13986、18049號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 黃筠唐 為址設臺北市○○區○○路0段000號1、2樓「泰站泰式養生館」（下稱養生館）之負責人， 魏燕菁 （同案被告，未提起上訴）則為養生館櫃臺人員，負責接待男客及收費、記帳等現場事務。養生館經營方式係提供場所並介紹店內按摩女子為客人按摩，收費方式為一般油壓按摩100分鐘新臺幣（下同）1,300元、指壓按摩100分鐘1,000元，按摩女子為男客按摩期間，經與男客商定即可進行俗稱半套性交易（即女子以手替男子撫摸性器官至射精為止）之猥褻行為，由按摩女子向男客自行收取因前述猥褻行為所加收之50
0元，再由男客向櫃臺人員支付前揭按摩費用（含提供場所或服務），養生館因提供場所容留其內為半套性交易，而可招徠有意進行性交易之男客前往該店，養生館可藉此收取提供場所之按摩費用進而提高營收獲利。黃筠唐與魏燕菁共同基於意圖使女子與他人猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於民國105年6月24日晚間6時許，以上開方式，媒介自願從事半套性交易之成年按摩女子 鄒美惠 ，提供上開場所容留其內與男客 林家榮 為猥褻行為，由鄒美惠自行收取前述猥褻行為所加收之500元，及將收取之100分鐘油壓按摩費用1,300元，交予同案被告魏燕菁。 嗣甫 完成半套性交易之際，旋即為警到場臨檢而查獲，並當場扣得前揭油壓按摩費用1,300元、加收之半套性交易所得500元、潤滑液1瓶、監視器鏡頭8個、監視器螢幕1個、監視器主機1臺、遙控器1只等物。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力被告黃筠唐雖稱：所有證人之證述均無證據能力云云（本院卷第64頁）。然查：
一、證人林家榮偵查中之證詞，已經具結，被告復未具體指摘證人林家榮偵查中之證詞有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為本案證據，且原審審理時亦已傳喚證人林家榮到庭具結作證（見原審卷第112頁正面至第115頁正面)，使被告有行使反對詰問權之機會，是證人林家榮上開偵查、審判中具結所為之證述，均有證據能力。
二、再共犯以被告身分，在偵查中向檢察官或在審判中向法官所為之陳述，因係被告身分，不是證人身分，與刑事訴訟法「依法應具結」之要件不符，故未經具結，惟此部分之陳述純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，亦無何顯不可信情形，而共犯魏燕菁部分，被告於原審及本院審理時均未向法院聲請調查該共犯為證人（見原審卷第68頁，本院卷第63頁），即共犯魏燕菁人先前以被告身分之陳述，雖未具結，亦有證據能力，得為本案證據（最高法院96年度台上字第3527號裁判要旨參照）。惟該等陳述之證明力如何，本院綜核全案卷證，自得比較取捨酌採，以為論罪依據。
三、其餘引用資以認定本件犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實，具有證據關連性，依刑事訴訟法第158條之4本文規定之反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告黃筠 唐矢口 否認有何妨害風化之犯行，辯稱：本件養生館為警查獲當時，並非我所營業；又我在開店（泰站泰式養生館）之初，就三申五令不准小姐為客人做半套式性交易服務，因此我也從未允許按摩小姐鄒美惠與男客林家榮做半套式性交易服務，其行為實屬個人行為，與我無關云云。經查：
1、上訴人即被告黃筠唐為「泰站泰式養生館」之登記負責人乙節，為被告供承在卷（見105年度偵字第18049號卷第
4頁反面；原審卷第32頁反面、第117頁反面），且有臺北市商業處105年4月22日北市商二字第1056005679號函文暨其檢附之商業登記抄本附卷可稽（見105年度偵字第00000號卷第55頁正面至第56頁）。而鄒美惠為上開養生館按摩女子，於105年6月24日晚間6時許，在養生館為男客林家榮提供按摩服務，鄒美惠除收取加收之500元外，並將收取之100分鐘油壓按摩費用1,300元，交予魏燕菁等節，業據證人林家榮、魏燕菁於偵訊或原審證述明確（見偵字第13986號卷第70頁反面、第89至90頁，原審卷第114頁正面及反面），並有現場照片、臺北市政府警察局萬華分局桂林路派出所臨檢紀錄表、臨檢在場人員名冊、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄等件在卷為憑（見10
5年度偵字第13986號卷第16至34頁、第35頁至第36頁、第37至44頁），此部分事實堪以認定。
2、按摩女子鄒美惠確有於前揭時、地，從事俗稱半套性交易之猥褻行為：
（1）證人林家榮於偵查中結稱：當天按摩小姐進來幫我按摩約1個多小時，就問我要不要特別服務，我明白小姐應該就是在講半套，我有點頭，接下來按摩小姐就用手幫我按摩生殖器，我當天有把1,800元給小姐等語（見10
5年度偵字第13986號卷第89頁反面），與其於原審審理時證稱：當天小姐按摩完後問我要不要其他服務，好像是500元，提供半套服務，我當時是把費用給小姐等語（見106年度訴字第249號卷第112頁反面至第113頁正面），互核相符，參以證人林家榮當日係單純至該店消費之男客，與被告黃筠唐並無素怨，尚無誣攀入罪之必要，其證詞應堪信為真實。
（2）鄒美惠、林家榮因從事上開半套性交易而違反社會秩序維護法之部分，並經臺北市政府警察局萬華分局於105年6月24日以北市警萬分秩第00000000000號違反社會秩序維護法第80條第1款裁處罰鍰在案，此有臺北市政府警察局萬華分局105年6月25日北市警萬分刑字第00000000000號、105年8月13日北市警萬分刑字第00000000000號刑事案件報告書在卷可稽（見105年度偵字第13986號卷第1頁反面；105年度偵字第18049號卷第1頁反面），益徵鄒美惠、林家榮於上開時、地，確有從事半套性交易之事實。
（3）按摩女子鄒美惠固於警詢時陳稱：我並沒有從事半套性交易，是按摩剛好消費結束，警方臨檢至203號房，我告訴客人有臨檢勤務，客人站起來的時候，店內給客人更衣的褲子剛好掉下來，警方就表示要現場拍照云云（見偵字第13986號卷第11頁反面）。然鄒美惠、林家榮確有從事半套性交易之事實，業經認定如前，且鄒美惠前揭陳稱：我於警察臨檢至203號房時，有告知林家榮有臨檢勤務云云，亦與證人林家榮於偵查中證稱：警察進來前，一般店家都會通知，例如房間的燈會熄掉，但這次沒有，警察是突然進來（見偵字第13986號卷第89頁反面），及於原審證稱：「（警察要進來臨檢之前，店內有無人通知你說警察要來臨檢？）沒有，警察就突然進來了」等語（見原審卷第114頁反面），不相符合。參以鄒美惠係店內之按摩小姐，與被告之責任休戚與共，感情上非無袒護被告或為免自身遭行政裁罰而卸責之動機，自難期其為不利被告之陳述，又其前揭陳述與證人林家榮之證述內容不符，其陳述難予採信。
（4）綜上，堪認鄒美惠確有從事半套式性交易服務無訛。
3、被告黃筠唐知悉上情而有意圖使按摩女子與男客為俗稱半套性交易之猥褻行為而媒介、容留以營利之事實：
（1）被告黃筠唐為養生館登記負責人，業如前述，且依其於警詢時供稱：該館頂讓下來時已經有租約，我係以每月65,000元承租該處等語（見105年度偵字第18049號卷第6頁正面）；及其於原審審理時陳稱：為頂讓該館花了20幾萬，頂下來時是整個店面的裝潢及設備一起頂下來的，該處租金也是我付的等語（見原審卷第116頁正面），可知其不僅以高達20萬元之費用頂讓養生館，於頂讓後，尚須按月給付65,000元之租金。又其於104年間，即因另案擔任水世界時尚會館之負責人，意圖使女子與他人為猥褻之行為，容留以營利，而經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於104年5月19日分案偵查，經臺灣臺北地方法院於104年12月1日以104年度訴字第32
3號判決判處有期徒刑5月，並經本院以105年度上訴字第345號駁回上訴確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第40頁），則被告既已出資頂讓養生館並每月支付租金，且於本件查獲前即有擔任會館負責人而因經營之會館涉犯圖利使人為性交罪嫌之經營經驗，衡情於經營本件養生館時，對於意圖使按摩女子與男客為俗稱半套性交易之猥褻行為，而媒介、容留按摩女子於養生館內與男客為前述猥褻行為以營利之經營情形應有相當經驗。
（2）復依證人林家榮於偵查中結稱：事發1年前我就有去過泰站泰式養生館1次，第1次去的時候，幫我按摩的小姐也有暗示我要不要另外的服務，就是用手幫我打手槍的意思，但我那次沒有要，所以我當天去養生館就知道這家店有做性交易服務等語（見105年度偵字第00000號卷第89頁正面至第90頁正面），足徵養生館於本件為警查獲之1年前，即已有提供場所容留女子從事半套性交易之事實。
（3）再依現場查獲照片顯示，該養生館各小房間之門口均以簡易拉門隔間（見105年度偵字第13986號卷第30頁），核與同案被告魏燕菁於偵查中陳稱：養生館是木頭的拉門，不能上鎖等語相符（見105年度偵字第13986號卷第70頁反面），衡諸常理，按摩女子鄒美惠若非已先得養生館負責人等允肯，以養生館並無意閉遮設備，其逕自在內從事不法性交易，極易為場所負責人察覺，豈會為區區幾佰元，甘冒被老闆解僱及因違規被處罰鍰之危險，而仍大膽從事該半套性交易？
（4）再現場為警扣得之監視器鏡頭8個、監視器螢幕1個、監視器主機1個、遙控器1個，可知養生館內均設有監視器鏡頭、螢幕及主機，且上開器材於查獲當時均於使用狀態中，用以監視養生館外騎樓、養生館四處樓梯、廊道一節，此有查獲現場照片在卷為憑（見105年度偵字第13986號卷第18頁、第21頁至第28頁），又現場為警扣得之遙控器1個，經員警測試按下該遙控器左側「
on」鍵時，包廂內燈光開啟，而按下右側「off」鍵時則燈光未亮等節，有扣案之遙控器照片、現場測試照片在卷可佐（見105年度偵字第13986號卷第19頁、第20頁），倘本件養生館內未從事違法之半套性交易等情，身為養生館負責人之被告黃筠唐，何須在包廂內裝置警示燈，用以提醒或警示包廂內工作之按摩女子規避？
（5）被告於原審及本院審理時均辯稱：該店之前有斷水斷電的情況，我還沒有開始營業云云，然本件養生館為警查獲時，店面四處招牌明亮顯眼，並於招牌後方設有間接照明設備，店面門窗採透明、霧面玻璃交錯設計，而清楚可見店內為營業狀態，此有當日查獲現場照片在卷可稽（見105年度偵字第13986號卷第16頁），足徵本件養生館為警查獲時係處於營業狀態，而該養生館自105年1月1日起至105年6月22日止之期間，即係於營業狀態中，亦有臺北市政府警察局萬華分局106年8月7日北市警萬分刑字第10632489800號函檢附之該局桂林路派出所歷次臨檢紀錄表在卷可稽（見原審卷第71頁至第97頁），足徵該養生館於本案為警查獲前，即已多次為警臨檢，均處於營業狀態，並無被告所辯有斷水斷電而尚未營業之情況，被告此部分所辯，顯不足採。
4、據上，被告黃筠唐前揭所辯皆無足取，其意圖使按摩女子與男客為俗稱半套性交易之猥褻行為而媒介、容留按摩女子於養生館內與男客為前述猥褻行為以營利事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。是以行為人與其所引誘、容留、媒介之人間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響，而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問（最高法院101年度台上字第885號判決要旨參照）。本案雖無證據足認被告黃筠唐有何實際經手本案性交易費用或該筆款項之分帳情事，然養生館提供之服務內容，本可能影響男客前往消費之意願，而其來客數量，直接影響養生館所提供場所及按摩服務之營業獲利。此觀之證人林家榮證稱：我第一次去養生館的時候，小姐就有暗示我可以做半套，我當天是第二次去養生館，去的時候就知道有做性交易服務等語（見偵字第13986號卷第89頁背面至第90頁）亦明。是以被告縱未經手性交易費用，然以其與證人林家榮既存在前述外部關係之營利意圖，自不受彼等與按摩女子鄒美惠間，內部有無性交易所得分配之約定影響。
（二）核被告黃筠唐所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告先行媒介上開猥褻行為進而容留，媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書之證據並所犯法條欄內雖記載被告黃筠唐與共犯魏燕菁2人涉犯意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之罪嫌，惟犯罪事實欄內業已敘及在養生館內媒介猥褻行為之事實，本院自得予以審究，復因二者屬同一條項之罪，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。
（三）被告黃筠唐與魏燕菁二人間就前揭事實有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
（四）又刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第
862號、101年度台上字第885號判決意旨參照）。本案證人林家榮固於警詢及偵查中陳稱：尚未射精就遭警方查獲等語（見偵字第13986號卷第14頁背面、第89頁背面），然被告既已著手媒介、容留鄒美惠與林家榮為猥褻行為，仍屬既遂，併此敘明。
（五）被告黃筠唐於104年間因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以104年度訴字第323號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並由本院以105年度上訴字第345號判決駁回其上訴而確定，復於105年6月23日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢後，5年以內之105年6月24日故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、駁回上訴之理由
（一）原審審理後，認被告黃筠唐犯罪事證明確，適用刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，並審酌被告黃筠唐為牟利，容留、媒介女子與男客為猥褻行為，破壞社會風氣，行為實有不當，兼衡酌被告黃筠唐為養生館之負責人，居於出資主導地位，其犯後猶飾詞否認之犯後態度，自稱已婚、育有1子、從商、小康之家庭生活經濟狀況，暨其高中畢業之智識程度（見原審卷第5頁、第11
8頁反面），及其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑6個月，並諭知易科罰金之折算標準，復並就本件沒收部分分述如下：⑴扣案之按摩費用1,300元，乃養生館提供場所容留性交易所得，除其中800元為按摩女子鄒美惠所有外，其餘500元屬該養生館所得，業據魏燕菁、鄒美惠於警詢時陳述無誤（見偵字第13986號卷6頁反面、第12頁反面），因被告黃筠唐為養生館之獨資商號負責人，是其中500元應依刑法第38條之1第1項，對被告黃筠唐宣告沒收。⑵扣案之潤滑液1瓶、監視器鏡頭8個、監視器螢幕1個、監視器主機1臺、遙控器1只，乃養生館之設備，自屬出資之被告黃筠唐所有，業據共犯魏燕菁於警詢時證述明確（見105年度偵字第13986號卷第6頁正面），上開物品均係供本案犯行所用，已如前述，則依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。⑶扣案之加收半套性交易所得500元，業經主管機關依社會秩序維護法宣告沒入之，此有臺北市政府警察局萬華分局桂林路派出所刑事陳報單在卷足憑（見105年度偵字第13986號卷第46頁），已非被告黃筠唐因從事前揭犯行所獲之收益，爰不予宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當。
（二）被告上訴意旨略以：我從未允許小姐鄒美惠與男客林家榮做半套式性交易服務，其行為實屬個人行為，與我無關；鄒美惠為男客林家榮做半套式性交易服務，其所收取之報酬並未交給店裡，全數為個人所得，店裡只收取客人按摩費用，二人在房間內的行為上訴人並不知情，更未從中獲得任何好處；該養生館為警查獲時，是前手在營業並非被告在營業，請求撤銷原判決，更為無罪判決云云。惟查，被告黃筠唐知悉該養生館營業情形並有意圖使按摩女子與男客為俗稱半套性交易之猥褻行為而媒介、容留以營利之事實，業據本院詳述如前，再養生館提供之服務內容，本可能影響男客前往消費之意願，而其來客數量，直接影響養生館所提供場所及按摩服務之營業獲利，是被告縱未經手性交易費用，但實際已因該半套性交易而營業獲利，亦經本院認定如前，且上開養生館於本件查獲前，即有多遭警臨檢，並均處於營業狀態等情，亦詳述於前。至上訴人黃筠唐於本院審理時辯稱：本案為警查獲時，該養生館是前手還繼續開業，不是我在營業云云（見本院卷第68頁），然經質之此部分答辯有無證據可以證明？被告又稱：「我沒有辦法證明，我找不到他的人（指養生館前手經營者），我不知道有何證據可以證明」等語（見本院卷第69頁），是被告上開所辯，顯無依據。從而，被告上訴意旨所指各情，經核均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本件經檢察官江文君提起公訴，檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國107年3月15日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官江翠萍法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國107年3月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條：（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。