裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2861號刑事判決
裁判日期：民國90年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二八六一號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第二一一號，中華民國九十年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十年度毒偵字第一九六號；併辦案號：九十年度毒偵字第九八一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑三年十月、七月，應執行有期徒刑四年確定，於八十六年五月七日縮刑期滿執行完畢，又於八十七年三月間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院八十七年度易字第二Ｏ八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治滿三月後，經裁定停止戒治付保護管束，復因再行施用第二級毒品案件，違反保護管束應遵守事項情節重大，經同院八十八年度毒聲字第五五七號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，八十九年一月二十六日戒治期滿，經同院八十七年易字第二Ｏ八號，八十九年七月二十七日判決免刑確定，猶不知悔改，復基於概括之犯意，自八十九年十一月八日起至九十年六月三日止，先後多次在宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○號住處，以將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）摻在香煙吸食之方式施用海洛因。嗣警分別於八十九年十一月十八日十五時二十分許、九十年四月十九日十九時二十分許及九十年六月三日二十三時三十分許通知採尿送驗均呈嗎啡之陽性反應而查獲。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署偵查起訴，及移送原審及本院（九十年度毒偵字第一一一五號）併案審理。
理由
一、右開事實，業據上訴人即被告甲○○供承不諱，而上訴人係警局列管之毒品人口，其先後三次經警採集之尿液送檢結果，均呈嗎啡陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心所出具之檢驗總表三件在卷可稽。查上訴人之尿液檢驗雖呈嗎啡陽性反應，惟按海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性倍於嗎啡。其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出（憲兵司令部八十年三月二十五日八○鑑驗字第○九九九號函參照），則上訴人供承其所施用者為海洛因，應足信實。上訴人上開自白既有尿液檢檢報告資為補強，自得採為上訴人論罪之基礎。又上訴人前於八十七年三月間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治滿三月後，經裁定停止戒治付保護管束，復再犯施用毒品案件，經原審裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，八十九年一月二十六日戒治期滿，並經原審八十七年易字第二Ｏ八號，八十九年七月二十七日判決免刑確定，有原審上開判決及本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表等件足憑。事證明確，上訴人犯行，堪以認定。
二、核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。多次施用犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。起訴書雖未敘及移送併案（九十年度毒偵字第九八一號、九十年度毒偵字第一一一五號）部分之犯行，惟此部分與起訴判罪之事實，有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院應併予審判。上訴人前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑三年十月、七月，應執行有期徒刑四年確定，於八十六年五月七日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可按，其受有期徒刑以上之刑執行完畢，五年以內再犯最重法定本刑為有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、原審據以論科，固非無見。惟查，（一）原判決不及審究檢察官移送本院併案審理之九十年度毒偵字第一一一五號案件之事實；（二）依前揭臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表之記載，上訴人前係因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑三年十月、七月，應執行有期徒刑四年，乃原判決誤載為違反肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑四年，與卷證尚有不符；（三）原判決於事實一欄記載上訴人係施用「海洛因」，理由一欄則謂上訴人尿液檢驗呈「嗎啡」陽性反應，漏未說明施用海洛因者在尿液中係以嗎啡形態被檢測出之依據，致有事實與理由不相適合之違誤。檢察官及上訴人甲○○俱就原審不及審究之犯行提起上訴，且原判決亦有上開可議之處，核其上訴為有理由，應予撤銷改判。爰審酌上訴人多次施用毒品，戕害身心健康之犯罪動機、目的、手段，數次勒戒耗費國家資源所生之危害，及其犯後態度良好等一切情狀，衡處有期徒刑玖月。
四、至檢察官併案之九十年毒偵字第九八一號、九十年度毒偵字第一一一五號案件，上訴人之尿液檢驗報告另呈安非他命之陽性反應，上訴人是否涉犯施用第二級毒品罪嫌，經查此部分與前述論罪部分，係屬二罪，並無審判上不可分之關係，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十年十月十一日臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官吳燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國九十年十月十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。