裁判字號：最高法院90年台上字第2300號刑事判決
裁判日期：民國90年04月19日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第二三○○號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月二日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二一五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第三○○六、三一二二、三二二一、三六五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
乙○○之上訴駁回。
理由
一、發回（即甲○○上訴）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分不當之判決，改判仍依牽連犯，從重論處其共同依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑。固非無見。惟查：㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，以便審查其能否採為論罪科刑之證據。本件原判決係以甲○○於法務部調查局航業海員調查處（下稱調查處）之自白為認定其罪責之論據之一。然依甲○○於審判中辯謂其於調查處應訊時，因 何池高 之妻 何林桂枝 昏倒，其要求先將其送醫，係調查人員要其扛起本案，坦承犯行，始願將之送醫，其因之自白犯行，且稱其於調查處曾遭刑求逼供等語（見一審㈡卷第七、三十八頁、原審更㈠卷第九十頁）。顯係就其調查處自白任意性提出非出於任意性之抗辯，原審就此未深入調查，且於判決內對其如何不足採之心證理由亦未為必要說明，僅以其先後所辯均非屬實之語，即逕予摒棄不採，尚難認為適法。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認甲○○企圖自大陸走私管制物品之大陸酒來台，乃經乙○○介紹認識 葉春益 ，請其協助走私事宜，並約定由甲○○提供新台幣（下同）四百萬元，由 葉某 負責尋找、僱用運貨車、船及工人，同時代為行賄買通負責查驗船舶入出之港警、漁（安）檢人員，葉某因之轉請 林天賜 代為處理並支付 林某 訂金二十萬元等情。然於理由內則以乙○○及葉春益之供述，認該二十萬元訂金係甲○○交付林天賜，因林某不願供出「 張董 」即甲○○之真實姓名，且葉春益當時在場，故僅稱係葉春益與伊接觸，並交其二十萬元，致此部分事實認定與其理由之論述，並不相侔，而有判決理由矛盾之違法。又依原判決認定之事實，葉春益為協助甲○○走私大陸酒，計先後交付林天賜訂金二十萬元、交付 李存禮 租用船舶訂金三十萬元，案發後又分別交予 呂萬枝 、林天賜一百二十五萬元及尾款二百五十萬元，其總金額已逾四百萬元，此與其事實首認甲○○與葉春益約定，由其提供四百萬元予葉某負責尋找、僱用運貨車、船、工人及代為行賄買通負責查驗船舶入出之港警、漁（安）檢人員等情，亦有前後不符之瑕疵可指。㈢有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決認定甲○○為自大陸走私屬管制物品之大陸酒進入台灣，而由乙○○介紹認識葉春益，請葉春益協助走私事宜。上訴人等另與何池高、 管福生 等人，共同由 管某 駕駛「明進利號」漁船，連續自大陸走私大陸董公酒至台灣地區等情。而論以上訴人等涉犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證酒類罪。然該二事實均未認上訴人等主觀上有販入該大陸酒售賣之營利意圖，亦未認其係未貼專賣憑證之酒類，致所為理由之論述已失其事實依據，而難認為適法。又依原判決認定之事實，甲○○等先後未經主管機關許可，以漁船航行至大陸地區及販入大陸酒來台售賣之犯行均有多次。理由內僅就其先後數次走私行為，認其犯罪時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。但對上開二罪名則未說明應依連續犯論以一罪之旨，猶有理由不備之可議。㈣有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決理由係以「隆安一號」漁船於東隆造船廠為警查扣之董公酒、貴州醇等酒類，確係大陸地區產製，其完稅價格總額合計已達三十四萬九千二百十九元，顯已逾行政院頒布懲治走私條例公告管制物品項目及其數額中丙項第四款中所規定之新台幣十萬元管制數額，有一審法院八十三年度訴字第六十八號林松全走私案卷附財政部基隆關稅局八十三年二月十九日八四中普緝字第○一五二七號函一紙在卷為憑，資為認定上訴人此部分走私罪責之論據。然查卷內並未有上開財政部基隆關稅局之函文可考，則該書證之內容如何不明，原判決以卷內不存在之證據採為判決之基礎，其採證亦非適法。㈤採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原審併採共犯林天賜、葉春益、李存禮、 陳朝榮 、管福生之供述、林天賜與楊隆盛之電話通訊監聽紀錄及財政部基隆關稅局函文為本件論罪科刑判決之基礎。但依原審審判筆錄記載，審判長於審判期日僅概括籠統訊以上訴人「對本案有關之卷證資料有何意見？」，其下並以括弧註明「提示本案所有卷證並告以要旨」，致其實際踐行提示之證據為何不明，亦無從確認已向甲○○等人提示上開卷證以供閱覽或告以要旨（見原審更㈠卷第八十一至九十一頁），使有辯解之機會。是原判決採上開卷證為論罪科刑之基礎，即與直接審理之原則有悖，且有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈥原判決理由係以甲○○等人雖無公務員身分。然 陳旭峰 係依據法令從事公務之人員，其與陳旭峰共同犯貪污治罪條例之罪，依該條第三條規定，應與陳旭峰共同論以同條例第十一條第一項之行賄罪。則其從重論以甲○○行賄罪，自應於主文諭知「甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂」，始符罪刑法定之原則。原判決主文載為「甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂」，於法即有未合。以上或係甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即乙○○上訴）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分不當之判決，改判仍依牽連犯，從重論處其共同依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑。已敘明其所憑之證據及認定之理由。並就乙○○否認犯罪所辯各語認非可採，予以論述，從形式上觀察並無違背法令情形存在。上訴意旨既未依據卷內訴訟資料具體指摘原審所為判決如何違背法令，徒為單純之事實爭執，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，本件乙○○之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月二十四日