裁判字號：臺灣臺中地方法院109年建字第112號民事判決
裁判日期：民國111年02月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決109年度建字第112號原告 吳秋育 訴訟代理人 蔡素惠 律師被告 林國慶 訴訟代理人 馮鉦喻 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國111年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求：
被告應給付原告新臺幣（下同）95萬7224元，及自民國109年5月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣變更聲明為：被告應給付原告83萬8146元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年6月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第55頁），核與上開規定相符，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告主張：⑴被告於106年間將其位於臺中市大里區仁德街之舊宅拆除重建
，向營造商借牌自行發包興建一棟三樓半透天房屋，並將其中之泥作、砌磚、貼壁磚(含地磚)、防水等工程（下稱住宅工程）交由伊施作，雙方約定材料由伊訂購，並依實際購買金額向被告請款。泥作之工資每平方公尺為330元，面積以實作為準；砌磚部分以天數計算，每工每天2500元。伊承攬工程後雇工施作，施工期間自106年7月26日至108年9月間，伊已完成所有承攬工程，並無遲延。工程材料費總共為11萬2810元，另有吊車費2500元。泥作部分，施作面積為1,112.3833平方公尺，工程費用為36萬7086元。砌磚共計53.5天工次，工程費共計13萬3750元。住宅工程之工程費及材料費共計61萬6146元，被告已給付20萬元，尚欠41萬6146元，爰依民法第490條規定請求被告給付住宅工程之承攬報酬。
⑵伊將秀泰生活文心店之裝修工程中之泥作工程中之標高、地
板整體粉光等工作（下稱標高工程）交由被告施作，總工程費為16萬4650元，惟被告明知地板標高不得超過5公分，於標高時漫不經心，在總數量為3850平方公尺面積之地板，標示高度不均勻，以致灌漿後地板高度不一，僅30%合乎標準，40%經打磨後勉強合格，剩餘之30%必須打除。因被告置之不理，伊只得自行僱工打除超過標準高度之水泥，支出工資20萬9800元、便當費6600元及廢土清運費用1萬元。另被告委託訴外人晟琦工程有限公司（下稱晟琦公司）處理地板研磨工程，工程費用29萬8100元，因晟琦公司施工時，被告不在工地現場，估價單及收工單均由伊簽收，107年4月完工後被告只給付10萬元，餘款19萬8100元則置之不理，晟琦公司因單據係由伊簽名，乃訴請伊給付工程款，經本院108年度中簡字第1721號判決晟琦公司勝訴在案，伊乃依判決給付晟琦公司19萬8100元。被告承作伊所轉包之標高工程，因標示過高未依契約本旨提出給付，構成不完全給付，爰依民法第227條及第231條規定請求被告給付伊因此所受之損害42萬4500元。
⑶聲明：被告應給付原告83萬8146元，及自起訴狀繕本送達翌
日即109年6月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：⑴伊欲新建住宅，作為伊之子在109年1月間結婚後新居2，在結
構體工程完成後，伊將其中泥作、砌磚、貼壁磚（含地磚）、防水等工程，交由原告承攬施作，雙方約明連工帶料之報酬為每平方米320元。上揭住宅結構體工程在106年7月完成後，由原告進場開始施作至106年9月間，伊並在106年9月18日依當時原告實際施作數量，先行給付20萬元工程款，且在108年間取得使用執照後，通知原告繼續進場施作，但原告無端任意遲延，由於婚期在即，迫於無奈，伊遂將原告尚未施作完成之工程，另行交由訴外人 劉其東 承攬施作，並支付劉其東承攬報酬39萬5037元。原告所承攬之住宅工程既未完成，難認有請求給付報酬之權利。
⑵伊所負責施作之標高工程，並無原告所主張之標高過高情形
。若原告主張有理由，原告至遲於107年4月間即已發現其所主張之瑕疵，竟至109年5月27日始向本院聲請支付命令，其請求權已罹於1年之消滅時效。
⑶上揭所辯若為本院所不採，然原告無端遲延住宅工程，致伊
須另行交由劉其東施作原告原應施作卻尚未施作完成之工項，並因此支出承攬報酬39萬5037元，依民法第232條規定，以此替補賠償之金額為主動債權，行使抵銷權。又伊確有承攬施作標高工程，且兩造約定承攬報酬為16萬4650元，伊自得以上開承攬報酬之金額為主動債權，行使抵銷權。是縱認原告主張為有理由，伊仍得以上開主動債權，在55萬9687元之範圍內與本件原告所主張之金額抵銷等語置辯。
⑷聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠原告承攬被告坐落臺中市○○區○○街00號房屋之泥作、砌磚、貼壁磚（含地磚）、防水等工程。
㈡被告於106年9月18日給付原告上開工程款20萬元。
㈢被告於108年間另將上開房屋之下列工程交由劉其東施作，並給
付劉其東39萬5037元：(1)外牆。(2)貼磁磚。(3)地坪打底。(4)木水填縫。(以上含建材)㈣被告向原告承攬秀泰生活館文心店裝修工程中之標高、地板整體粉光等工程，總工程費164,650元。
㈤上開標高工程完工後，由訴外人 林景華 等人負責地板灌漿。
㈥原告曾於107年1月23日以LINE向被告指示「一樓整體粉光完成
面6-7公分、地下二樓5-6公分」（原證11第8則對話）。㈦原告曾於107年2月28日將秀泰生活館文心店地下一樓工地現場
照片以LINE傳送予被告，並表示「怎麼這麼高」、「這個區域確定要全部打掉，地磚完成面是水平線下去120，目前灌漿高度是120至122，所以沒辦法貼磁磚」（原證11第9~12則對話）。
㈧原告僱工打除秀泰生活館文心店地下一樓超高部分，於107年4
月2日將打除後之照片傳送予被告，並表示「地下二樓只有二十幾坪會過，其它都不會過。電梯口確定要打掉，一樓還有五十幾坪不會過」(原證11第13~15則對話)。
㈨原告於107年4月6日再次傳送秀泰生活館文心店地下一樓打
除後之照片予被告，並表示「標高器超過灌漿完成面5公分」(原證11第16則對話)。
㈩秀泰生活館文心店地下一樓地板完工後再委由晟琦公司研磨地
下一樓地板，總工程款29萬8100元。被告給付晟琦公司10萬元，其餘19萬8100元晟琦公司訴請原告給付，經本院108年度中簡字第1721號判決晟琦公司勝訴確定。
原告於109年5月11日寄發臺中英才郵局第000816號存證信函
要求被告就秀泰生活館文心店標高、地板整體粉光之工程瑕疵賠償60萬1100元。
四、得心證之理由：
（一）原告主張被告將其住宅工程中之泥作、砌磚、貼壁磚(含地磚)、防水等工程交由原告承攬施作，原告自106年7月進場施作，被告並已給付20萬元工程款等情，為兩造所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
（二）原告主張系爭住宅工程業已完工，被告應再給付工程款41萬6146元等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者厥為：原告是否已完成承攬工作？原告請求被告再給付工程款41萬6146元，有無理由？經查：
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。另按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判決可資參照）。原告主張承攬工程已完工，既為被告所否認，揆諸前揭舉證責任分配原則，原告自應就此有利於己之事實，負舉證之責。
2.原告固提出面積丈量明細表、出貨請款單、收據、工作憑單、出工明細表等（見本院卷第63至79頁）為證，主張兩造約定由其訂購材料，並依實際購買金額向被告請款。泥作工資每平方公尺為330元，面積以實作為準；砌磚部分以天數計算，每工每天2500元。然觀諸該面積丈量明細表、出工明細表，係原告單方自行製作，並無被告簽認或署押，自無從證明被告就該等所載面積或金額已有承諾之意思表示，無法據此為有利原告主張之認定。又訴外人泰元隆建材五金行出具之收據，僅能證明原告有訂購砂、水泥等物品，亦無法證明原告已施作之數量及金額。此外，原告自承兩造就住宅工程施作之承攬關係，僅達成口頭協議，並未訂有書面契約，原告並無法提出書面契約為證（見本院卷第58頁），則兩造約定之承攬模式是否為連工帶料？抑或實作實算、材料費另計？兩造就承攬報酬金額及各工項之單價等，為如何之約定？即非無疑。則原告主張兩造以口頭協議約定上開計價方式，既乏積極事證證明，其主張即不可採。
3.被告對於原告有前往施作住宅工程乙事，並不爭執，惟爭執原告並未完工。證人 溫棣媃 到庭證稱略以：伊有在仁德街31號施作泥作工程，做室內外打底粉光，三間浴室的壁磚、地磚、屋頂的地磚，砌磚工程是二次施工，使用執照出來後拆除砌磚打底，使用執照出來後還有做一樓廚房、走道及外牆打底粉光，工程有完工，二次施作做完就退場等語（見本院卷第182至188頁）；證人 邱昱翔 到庭證稱略以：有跟原告到仁德街31號施作泥作工程；砌磚、抹牆、防水、粉光、貼磁磚、打底，工程有完工等語（見本院卷第193至195頁）；惟證人劉其東到庭證稱略以：伊有去仁德街31號房屋施作，施作總金額39萬5037元，伊在施作當中有與原告聯繫，伊聽被告說這些磁磚要請伊施作，伊問原告為何沒有完成，原告說因為工作比較忙趕不出來。原告本來施作的部分轉由伊來施作，有粉光的部分應該是原告要做的，但原告沒有做完成，另外牆地修補、地平打底都是原告沒有完成由伊完成等語（見本院卷第290至291頁）。是原告就住宅工程是否確實完成，即屬無法證明，且原告施作之工程尚未經驗收，為兩造所不爭執，本件原告既未能提出工程完工之證明，原告係負舉證責任之一方，其舉證責任未盡，自應受不利之認定，則原告主張住宅工程尚有工程款未付，自難採信。是原告請求被告應再給付工程款41萬6146元，洵無足採。
（三）原告主張其將標高工程交由被告施作，總工程費為16萬4650元，為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
惟原告主張被告施工未達標準，致原告受有損害，則為被告所否認。經查：
1.原告固提出照片（見本院卷第117、119頁）為證，主張被告所標示之水泥漿層有高度過高之情事。惟證人 許竣智 到庭證稱略以：被告到現場會同業主，依業主要求在牆壁做記號之後，再釘標高器，再用雷射水平儀由被告掃描工作場地的平面，平面高度是由業主提供，有高度標準後，我們依雷射水平儀掃到的高度再把塑膠管剪掉，再插上塑膠標記符號，就是我們標高完成。到場業主與被告標好點之後，告知我們標高點，我們就開始進行插釘子，再用標高器，再用雷射水平儀掃描整個工地灌漿的基準點。給點的時候原告有在現場。是以記號的水平以水平儀掃高度，是以標記點跟地面做平行，點是業主給的，幾公分不清楚等語（見本院卷第134至136頁）；證人 陳秋香 到庭證稱略以：施工順序是業主來先講一個點然後標多高，業主跟我們講之後，有一個標高器，抓那個點，全部一系列的平面高點都一樣，看國旗，如果看到國旗就已經3公分，沒有看到國旗就超過3公分。標高完後會跟業主講要不要看有沒有準確，如果業主說沒有關係，照我們的施作，107年2月10日打電話給原告，請他去確認，他說不用，標高的高點當時已經有會同原告、監工了。標高的高度部分是原告帶監工主任給我們的點，監工的工地主任跟我們講說紅點在牆壁上，當時原告也有在場，我們就拿標高器鑽孔，並拿水平儀定位，2公尺1個點，全部抓好後，伊打電話給原告請他確認，他說照牆面的點就可以了，紅點只有1個，紅點早就已經先點好了。灌漿整平不是被告的事情，伊是做粉光的，伊有跟原告說如果沒有準確會花很多錢，原告說沒有關係。抓高度是以水平儀放在地面上，有雷射會顯示點，我們就以標高儀器放那，監工主任就說不可以超過5公分等語（見本卷院第142至144頁）。
2.另證人 林碧蓮 到庭證稱略以：伊受原告委託到場負責灌漿。高度是用標高器標出來的，灌漿時沒有將標高器旗子拔掉，要留給被告看。灌漿完成之後，原告有去看，原告有說我們做好了，可以了，原告到場時，有說高度是可以的。有時候被告抓高度的時候，地勢比較低，所以抓不準，我們通常都依正常下去抓標高器的高度。灌漿在打平的時候，有一些地方有坑洞，所以會蓋過標高器的旗子等語。
（見本院卷第400至404頁）；證人林景華到庭證稱略以：
伊受原告委託到場查看，灌太高的原因應該是兩造沒有溝通好，我們都按照標高器高度施工等語。（見本院卷第405至407頁）。是原告主張被告明知地板標高不得超過5公分，其標高時卻漫不經心，標示高度不均勻，以致灌漿後地板高度不一云云，即屬無法證明，是被告抗辯其並無可歸責事由，堪信為真實。本件原告既無從證明被告將灌漿地板標示過高一節屬實，原告主張被告施工未達標準，致其受有損害（支出工資20萬9800元、便當費6600元及廢土清運費用1萬元），請求被告賠償22萬6400云云，即屬無據。
3.原告雖又主張被告委託晟琦公司處理地板研磨工程，工程費用29萬8100元，因被告僅付10萬元，餘款則置之不理，晟琦公司因單據係由原告簽名，乃訴請原告給付工程款，原告乃依判決給付晟琦公司19萬8100元，因而請求被告給付19萬8100元。惟被告承包標高工程之總工程費為16萬4650元，被告豈會以29萬8100元委託晟琦公司處理地板研磨工程，原告主張明顯不合常理。況本院108年度中簡字第1721號民事判決亦認定晟琦公司是與本件原告簽訂承攬契約，本件原告應為該承攬契約之當事人，因而認定晟琦公司請求本件原告請付19萬8100元為有理由（見本院109年度司促字第17923號卷82頁），是原告主張被告應支付19萬8100元予原告云云，要屬無據，不應准許。
五、綜上，原告依據承攬法律關係請求被告給付工程款41萬6146元及依民法第227條及第231條規定請求被告賠償42萬4500元，均為無理由，應駁回其訴。原告本件主張為無理由，已如前述，是就被告主張抵銷抗辯之部分，即無審究必要。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、主張及調查證據（被告聲請傳訊證人 游順利 、 劉新堡 ，本院認核無必要），核與本件判決結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年2月22日
民事第六庭法官謝慧敏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年2月22日
書記官黃于娟