裁判字號：臺灣高等法院100年上更(二)字第209號刑事判決
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(二)字第209號上訴人即被告 葉凱 怡選任辯護人扶助律師 許碧真 律師上訴人即被告 林松 雄選任辯護人扶助律師 王淑琍 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第240號，中華民國98年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第22902號、第21776號、97年度毒偵字第3224號、第3389號、第3390號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於 林松雄 、 葉凱怡 如原判決附表編號①所示之罪暨定執行刑部分均撤銷。
葉凱怡明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。
林松雄販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林松雄係葉凱怡男友 林松豪 胞兄，兩人分別有下述前案資料，仍不知悔改，分別在下述有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再為本件犯行，均構成累犯：
㈠林松雄曾有竊盜及多次違反毒品危害防制條例前科，其中於
民國九十四年間，分別因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十五年度上易字第三五五號刑事判決判處有期徒刑七月確定；以及因竊盜案件，經本院以九十五年度上易字七三五號刑事判決判處有期徒刑十月確定。上開二罪嗣經本院以九十六年度聲減字第一四七六號刑事裁定減刑，分別減為有期徒刑三月十五日、有期徒刑五月，應執行有期徒刑七月十五日確定，並於九十六年七月十六日縮刑期滿執行完畢在案。
㈡葉凱怡曾有偽造文書及多次違反毒品危害防制條例等前科，
其中⑴於九十一年間，因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度訴緝字第二三九號刑事判決判處有期徒刑十月確定；⑵於九十五年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十五年度上易字第八二六號刑事判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。上開如
⑴、⑵所示二罪嗣經本院裁定應執行有期徒刑一年確定；⑶於九十五年間，因贓物案件，經本院以九十五年度上易字第一二五二號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定；⑷於九十五年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十五年度上訴字第一九四四號刑事判決各判處有期徒刑七月、有期徒刑六月，應執行有期徒刑一年，經最高法院駁回上訴確定；⑸於九十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十五年度簡字第二五八九號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，併科罰金新臺幣十五萬元，如易服勞役，以新臺幣九百元折算一日確定。上開如⑷、⑸所示之罪所處之刑，嗣經本院以九十六年度聲減字第二三九０號裁定減刑各減為有期徒刑三月十五日、有期徒刑三月、有期徒刑三月，併科罰金新臺幣七萬五千元，應執行有期徒刑八月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，併科罰金新臺幣七萬五千元，如易服勞役，以新臺幣九百元折算一日確定。上開如⑴至⑸所示數罪，自九十五年一月十三日起入監執行，並接續執行至九十六年十二月十三日縮刑期滿執行完畢在案。
二、詎林松雄、葉凱怡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所規範之第二級毒品，且係管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品」，屬藥事法所列管之禁藥，依法均不得販賣、轉讓或持有。林松雄仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十七年二月三日晚上八時三十分四秒許前之某時許，因 陳永剛 為其搬家後，無現款可支付搬家費用新臺幣（下同）二千五百元，遂與陳永剛達成協議，以二千五百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命０‧五公克予陳永剛，並以購毒價金與積欠陳永剛之搬家費用二千五百元相抵後，因陳永剛急需第二級毒品甲基安非他命施用解癮，其該時已無第二級毒品甲基安非他命現貨可立即交付，遂於九十七年二月三日晚上八時三十分四秒許，以其所持用0000000000號行動電話號碼撥打至其弟林松豪所有，持交女友葉凱怡使用之0000000000行動電話號碼，與葉凱怡聯繫調貨，並以要求葉凱怡轉讓甲基安非他命０‧五公克，依指示送至新北市中和區、永和區附近予其所指定之陳永剛收受之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命０‧五公克予陳永剛。葉凱怡在接獲林松雄來電後，在不知林松雄係以０‧五公克安非他命二千五百元之價格販賣甲基安非他命予陳永剛之情形下，基於轉讓禁藥之犯意，同意轉讓所持有之甲基安非他命０‧五公克予林松雄，並應林松雄要求，於結束通話後之當日晚上某時許，將該約定轉讓予林松雄之甲基安非他命０‧五公克持往新北市中和區、永和區附近，交付林松雄所指定之陳永剛收受之方式，轉讓甲基安非他命０‧五公克予林松雄。 嗣經警 對林松雄、葉凱怡所分別持用之上開行動電話號碼進行通訊監察後，持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票，分別於九十七年十月十四日晚上八時三十分許，至臺北市○○區○○街○○巷○號一樓執行搜索查獲葉凱怡，扣得葉凱怡所持用，與本件轉讓甲基安非他命無關之行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）；於九十七年十月十四日晚上十時十五分許，至新北市○○區○○路○○○號二樓執行搜索查獲林松雄，並當場扣得林松雄所有，供其本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪聯絡工具所用之行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、以及林松雄所有與其本件販賣第二級毒品安他命予陳永剛犯行無關之第二級毒品甲基安非他命一包（以塑膠袋裝盛，驗餘淨重０‧一０公克）、夾鍊袋一包及吸食器一組。
三、案經臺北市政府警察局 中山 分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」與「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（此有最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決、九十七年度臺上字第六一六二號判決意旨參照）。準此：
㈠被告葉凱怡之選任辯護人爭執被告林松雄警詢筆錄及於偵查
中向檢察官所為陳述之證據能力部分（本院卷第一一六頁）：
⑴證人即被告林松雄業經本院於審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，而證人即被告林松雄於於原審審理及本院辯論終結時止，並未爭執其在警詢時所為證述，有何違反真意或以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，抑或警詢筆錄記載與其等證述內容有不符之處等證明力明顯過低瑕疵之情形。然經核證人即被告林松雄於九十七年十月十五日一時五十二分許起至同日凌晨二時許止之第一次警詢筆錄中，以及同日下午一時三十五分許起至同日下午三時五分許止之第二次警詢筆錄中（偵查卷㈠第一０五頁至第一一一頁），均與被告葉凱怡本案部分，亦即在九十九年二月三日晚上八時三十分四秒許，接獲被告林松雄來電後要求在上開時、地交付甲基安非他命０‧五公克予證人陳永剛之事實無關，警詢中提及曾多次向被告葉凱怡購買甲基安非他命一語，與其嗣於本院審理中交互詰問時所證述之內容並無不符，是證人即被告林松雄警詢中之陳述，不符前揭刑事訴訟法第一百五十九條之二所定，須與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外具有證據能力之要件，自不具證據能力，應予排除。⑵至證人即被告林松雄在檢察官訊問時，經具結後偵查筆錄之製作過程，在客觀外部情狀上，均無違法取供等顯不可信之情狀，所為陳述又係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯不可信之情況，有證人即被告林松雄偵查筆錄及證人結文各一份在卷可按（偵查卷㈡第九六頁至第九九頁）。且業經本院於審理時傳喚到庭具結進行交互詰問，使被告葉凱怡及其選任辯護人均有行使反對詰問權之機會，並經本院提示證人即被告林松雄之偵查筆錄告以要旨在案，已足保障被告葉凱怡之訴訟防禦權及詰問權。況被告葉凱怡及其選任辯護人均未釋明證人即被告林松雄上開在檢察官偵查中所為陳述有何「顯不可信之情況」，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自具有證據能力，而得採為本案證據。
㈡被告林松雄之選任辯護人爭執被告陳永剛偵查筆錄證據能力部分（本院卷第一一六頁）：
證人陳永剛在檢察官訊問時，經具結後偵查筆錄之製作過程，在客觀外部情狀上，均無違法取供等顯不可信之情狀，所為陳述又係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯不可信之情況，有證人陳永剛之偵查筆錄及證人結文各一份在卷可按（偵查卷㈣第一三八頁至第一四一頁）。且業經本院於審理時傳喚到庭具結進行交互詰問，使被告林松雄及其選任辯護人均有行使反對詰問權之機會，並經本院提示證人陳永剛之偵查筆錄告以要旨在案，已足保障被告林松雄之訴訟防禦權及詰問權。況被告林松雄及其選任辯護人均未釋明證人陳永剛上開在檢察官偵查中所為陳述有何「顯不可信之情況」，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，亦具有證據能力，而得採為本案證據。另查本院卷證資料中，並無關於證人陳永剛在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，是被告林松雄之選任辯護人爭執證人陳永剛警詢筆錄證據能力部分，容有誤會，附此敘明。
二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官、被告等及選任辯護人等在本院審判期日，除爭執上述證據方法之證據能力外，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，此有本院審判程序筆錄一份在卷可稽，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
乙、實體方面：
壹、被告葉凱怡部分：
一、被告葉凱怡有於九十七年二月三日二十時三十分四秒許，接獲被告林松雄以所持用行動電話號碼0000000000號行動電話，撥打至其所持用0000000000號行動電話，要求被告轉讓０‧五公克甲基安非他命，指定交付予為被告林松雄搬家綽號「 剛仔 」之人（亦即證人陳永剛）後，隨即在結束通話之當日晚上某時許，送交甲基安非他命０‧五公克至新北市中和區、永和區附近予證人陳永剛收受，事前未與證人陳永剛聯繫，交付甲基安非他命予證人陳永剛時，亦未向證人陳永剛收錢等事實，業據被告葉凱怡分別⑴於偵查中供稱：「（提示卷附0000000000行動電話通訊譯文，九十七年二月三日晚上八時三十分，你與使用0000000000行動電話之人聯絡時，談論何事？）對方是林松雄，他打給我是問我這裡有無甲基安非他命，叫我幫他拿半克安非他命給一個幫他搬家的搬家公司的人，電話中他有跟我說要給我錢，但問題是我並沒有拿到錢，我有把甲基安非他命交給那位搬家公司的男子，我是拿到中、永和的地方，我不知道詳細的地址。」等語（偵查卷㈣第一五五頁、第一五六頁）；⑵於原審審理中供稱：「（對於檢察官起訴之犯罪事實編號一《即附表編號①》部分有何意見《提示並告以要旨》？）我有拿甲基安非他命給林松雄，但是我沒有收到林松雄拿來的錢。」、「（你拿給林松雄的甲基安非他命是要作什麼用的？）我不曉得，因為林松雄打電話給我叫我拿甲基安非他命到一個搬家公司，我就拿去了，對方是男的，叫什麼名字我不知道。當初林松雄跟我要甲基安非他命時，說我先墊甲基安非他命，給對方的人，我就拿到搬家公司給對方的人，林松雄說要跟我算，但是後來林松雄沒有給我錢，當初也沒有說要算多少錢。」、「林松雄說要給我錢，但他從來沒有給我錢過。我有把安非他命給他。」、「（對於卷附之譯文內容有何意見《提示並告以要旨》？）林松雄有說要給我錢沒錯，但從來沒有給我錢過。」等語（原審卷㈠第一一七頁反面、第一一八頁）；⑶於本院審理時證稱：「（你拿半個是指拿什麼？）安非他命。」、「（你後來有拿半個給搬家嗎？）有。」、「（剛仔有給錢嗎？）沒有。」、「（你有要跟他收錢嗎？）沒有。」等語（本院上更㈠字第三七０號卷第一六八頁），以及「（九十七年二月三日林松雄有沒有請你拿毒品給一個叫剛仔的？）有。」、「（林松雄有沒有說要拿多少數量的東西給他？）有，半克，０‧五公克。」、「（你是不是有幫他把毒品交給剛仔？）有，我丟了就走。」、「（你所謂丟了就走，那你有跟剛仔收到錢嗎？）沒有，我連一句話都沒有跟他說。」、「就車開過去，他人已經站在搬家公司的門口，我就交給他我就走了，拿到他手我就走了。」等語（本院上更㈡字第二０九號卷第一五一頁反面至一五二反面）不諱。
二、並經被告林松雄於本院準備程序及審理時供稱及證稱：毒品是葉凱怡交給陳永剛，陳永剛是搬家公司沒錯，我跟他是朋友，他說他有吸食甲基安非他命，但他身上沒有，我身上也沒有，所以我就打電話給葉凱怡，叫葉凱怡先拿０‧五公克安非他命給陳永剛，錢我回來再跟葉凱怡算，0000000000號行動電話是所使用的行動電話號碼等語無訛（本院上更㈠字第三七０號卷第一二三頁正反面、第一六八頁反面、第一六九頁；本院上更㈡字第二０九號卷第七六頁反面、第七七頁）。以及證人陳永剛於本院審理時證稱：九十七年二月三日晚上確有一女子交付一包甲基安非他命給伊，沒有說要交錢，所以伊也沒有交錢給那個女子等語在卷（本院上更㈡字第二０九號卷一五一頁）。此外，復有被告葉凱怡所持用0000000000號行動電話於九十七年二月三日晚上八時三十分四秒許與被告林松雄所持用0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文：「（Ａ：即被告林松雄）：妳在哪裡？」、「（Ｂ：即被告葉凱怡）我在永和。」、「（Ａ：即被告林松雄）你拿半個去給搬家那個『剛仔』。」、「（Ｂ：即被告葉凱怡）他很急嗎？」、「（
Ａ：即被告林松雄）對，很急，等一下錢跟我算。」、「（
Ｂ：即被告葉凱怡）我等一下拿去給他。」、「（Ａ：即被告林松雄）因為我這個錢要付給幫我搬家那個，等一下拿給你。」、「（Ｂ：即被告葉凱怡）好。」一份在卷可按（偵查卷㈢第四六頁），此部分之事實，洵堪認定。
三、核諸附卷被告葉凱怡於九十七年二月四日上午八時二十一分四十秒許，以所持用上開行動電話與被告林松雄所持用之上開行動電話通話之通訊監察譯文中（偵查卷㈢第五五頁），被告林松雄確有向被告葉凱怡提及稍後即可返還尚欠之三克毒品予被告葉凱怡之下述對話：
「（Ａ：即被告葉凱怡）你那邊喬好了嗎？」「（Ｂ：即被告林松雄）還沒有，他們還在打，我在家裡」「（Ａ：即被告葉凱怡）我現在要二個。」「（Ｂ：即被告林松雄）我等一下回公司拿東西給你。」「（Ａ：即被告葉凱怡）拿什麼東西。」「（Ｂ：即被告林松雄）我『差你』三個。」「（Ａ：即被告葉凱怡）你要拿三克給我，我現在要二件（
二兩）啦。」「（Ｂ：即被告林松雄）二兩喔，我以為你要二克ㄟ。」「（Ａ：即被告葉凱怡）二兩啦，我身上有一兩的錢，你幫
我喬一下。」「（Ｂ：即被告林松雄）我知道，我答應你向我 董仔 喬，我
一定會喬，但是我董仔在打麻將，什麼事都不管了。」「（Ａ：即被告葉凱怡）好啦，你等一下打給我。」復參以本件案發時，被告林松雄係被告葉凱怡男友林松豪胞兄，此業經被告葉凱怡、林松雄於本院準備程序及審理時分別供述在卷（本院上更㈠字第三七０號卷第七七頁、第七九頁；本院上更㈡字第二０九號卷第一五二頁），且自被告二人在本案經警對其等所持用之上開行動電話號碼進行通訊監察期間，通話次數頻繁，談話內容除與毒品有關外，並屢屢提及家人，且被告葉凱怡與被告林松雄同居女友 吳春燕 間，亦時常通話聯繫，此有被告所持用上開行動電話通訊監察譯文，以及吳春燕所持用0000000000號行動電話通訊監察譯文各一份在卷足憑（偵查卷㈢第四三頁至第八九頁、第二０六頁至第二六九頁、第二七一頁至第二七三頁）等情觀之（偵查卷㈠第一０七頁），被告二人形同家人，遠近親疏關係顯與一般販毒者與買主之間，關於毒品交易，係單純出於營利意圖販賣，從中賺取價差者有別，其等彼此互通毒品有無，未賺取任何差價，以購入價格原價轉讓毒品，或調借、互贈毒品，日後再償還、回贈同質量毒品，亦與常情無違。自難以被告林松雄曾在要求被告葉凱怡交付甲基安非他命０‧五公克予證人陳永剛之上開通話中，有向被告葉凱怡提及「等一下錢跟我算。」一語，無法排除原價轉讓可能性之對話，逕認被告葉凱怡有將該包甲基安非他命販賣予證人陳永剛或被告林松雄，藉以從中賺取差之營利意圖。據此，足徵被告葉凱怡供稱：其與被告林松雄會互請毒品，本件係被告林松雄來電向其調借毒品，其始出於轉讓犯意，依被告林松雄指示將所調借之甲基安非他命０‧五公克，持交被告林松雄所指定之證人陳永剛，其並無販賣該包甲基安非他命從中牟利之意等語屬實可採（本院上更㈡字第二０九號卷第七七頁、一五三頁）。
四、至證人即被告林松雄於本院審理時一再供稱：在被告葉凱怡交付甲基安非他命予證人陳永剛翌日，渠有交付二千五百元之購買毒品價金予被告葉凱怡 云云 （本院上更㈠字第三七０號卷第七六頁反面、第七七頁、第一二三頁反面、第一六八頁反面），以及於本院審理時證稱：其要求被告葉凱怡持交證人陳永剛之甲基安非他命０‧五公克，係以二千五百元之價格向被告葉凱怡所購買，『翌日』即以電話約被告葉凱怡在其住處巷口見面，當場交付二千五百元現金予被告葉凱怡云云（本院上更㈡字第二０九號卷第一四九頁反面、第一五四頁反面）。然核諸被告葉凱怡、林松雄在九十七年二月三日晚上八時三十分四秒許通話後，至九十七年二月五日凌晨一時二十五分四十九秒許止，先後於九十七年二月四日凌晨四時二十五分五十秒許、同日上午八時二十一分四十秒許，通話談及、同日下午三時二十四分七秒許、同日下午四時六分五秒許通話內容中（偵查卷㈢第五０頁、第五五頁、第五七頁），除談及對外購買毒品價格、種類、品質優劣等內容外，並無被告林松雄與被告葉凱怡相約至其住處巷口見面，給付二千五百元購毒價金之對話，此觀諸被告葉凱怡所持用上開行動電話通訊監察譯文即明（偵查卷㈢第四六頁至第六三頁）。從而，堪認被告林松雄上開供述及證述內容，均係違實卸責之詞，不足採信。
五、再酌諸被告葉凱怡在接獲被告林松雄來電調借甲基安非他命前，與證人陳永剛之間，既不相識，亦無任何聯繫，在依指示將該包轉讓予被告林松雄之甲基安非他命０‧五公克持交證人陳永剛時，復未向證人陳永剛收款，已如前述。事前與被告林松雄之對話內容：「（Ａ：即被告林松雄）：妳在哪裡？」、「（Ｂ：即被告葉凱怡）我在永和。」、「（Ａ：即被告林松雄）你拿半個去給搬家那個『剛仔』。」、「（
Ｂ：即被告葉凱怡）他很急嗎？」、「（Ａ：即被告林松雄）對，很急，等一下錢跟我算。」、「（Ｂ：即被告葉凱怡）我等一下拿去給他。」、「（Ａ：即被告林松雄）因為我這個錢要付給幫我搬家那個，等一下拿給你。」、「（Ｂ：即被告葉凱怡）好。」（偵查卷㈢第四六頁），又極為簡短，被告葉凱怡根本無從得知被告林松雄為何要將所調借之甲基安非他命指定交付予證人陳永剛，是被告葉凱怡在不知被告林松雄與證人陳永剛間，究係基於買賣、轉讓或贈與關係之情形下，證人陳永剛對於被告葉凱怡而言，單純僅係為被告林松雄指定為之收受其所轉讓之甲基安非他命之受領人。是以，自不得以被告葉凱怡在接獲被告林松雄來電調取毒品後，出於轉讓安非他命予被告林松雄之犯意，依照被告林松雄指示，將轉讓予被告林松雄之甲基安非他命０‧五公克，持交被告林松雄所指定之受領人即證人陳永剛之行為，遽認被告葉凱怡主觀上有出於與被告林松雄共同意圖營利而販賣甲基安非他命０‧五公克予證人陳永剛之犯意聯絡，或客觀上有從中牟利賺取差價之情事。總此，堪認被告葉凱怡上開自白屬實可採，其上開轉讓甲基安非他命０‧五公克予被告林松雄之轉讓禁藥犯行，洵堪認定，事證明確，應予依法論處。
六、查第二級毒品MDMA、MDA、甲基安非他命及甲基甲基安非他命等成分均屬甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署以七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，公告列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理。嗣於七十九年十月九日再以衛署藥字第九０四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，均屬藥事法第二十二條第一項第一款所定之禁藥。而藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第八十三條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為六月以上，五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金相較後，以藥事法第八十三年第一項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之第二級毒品達淨重十公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十六年度臺上字第三五八二號、九十七年度臺非字第三九七號判決可參）。被告葉凱怡轉讓予被告林松雄之甲基安非他命重量僅有０‧五公克，未逾轉讓毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第二款所定轉讓之第二級毒品淨重十公克以上，應依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑之數量，揆諸上開說明，自應適用藥事法第八十三條第一項規定予以論處。
七、是核被告葉凱怡所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告葉凱怡上開轉讓禁藥犯行，係基於與被告林松雄共同意圖營利而販賣之犯意聯絡，販賣安非他命予證人陳永剛，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，容有未洽。惟因起訴基本社會事實同一，且業經本院於審理時諭知可能涉犯藥事法第八十三條之轉讓禁藥罪嫌，請被告葉凱怡及其選任辯護人、檢察官一併辯論，本院自得予以審理，並應變更此部分之起訴法條。又持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院八十二年度臺上字第四０七六號、第六六一三號判決意旨可按），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告葉凱怡此部分持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。被告葉凱怡雖於偵查、原審及本院審理時均自白上開轉讓禁藥之犯行，然因已適用藥事法第八十三條第一項規定論罪，依法律適用完整性之法理，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑，併此說明。又被告葉凱怡曾有偽造文書及多次違反毒品危害防制條例等前科，其中⑴於九十一年間，因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度訴緝字第二三九號刑事判決判處有期徒刑十月確定；⑵於九十五年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十五年度上易字第八二六號刑事判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。上開如⑴、⑵所示二罪嗣經本院裁定應執行有期徒刑一年確定；⑶於九十五年間，因贓物案件，經本院以九十五年度上易字第一二五二號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定；⑷於九十五年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十五年度上訴字第一九四四號刑事判決各判處有期徒刑七月、有期徒刑六月，應執行有期徒刑一年，經最高法院駁回上訴確定；⑸於九十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十五年度簡字第二五八九號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，併科罰金新臺幣十五萬元，如易服勞役，以新臺幣九百元折算一日確定。上開如⑷、⑸所示之罪所處之刑，嗣經本院以九十六年度聲減字第二三九０號裁定減刑各減為有期徒刑三月十五日、有期徒刑三月、有期徒刑三月，併科罰金新臺幣七萬五千元，應執行有期徒刑八月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，併科罰金新臺幣七萬五千元，如易服勞役，以新臺幣九百元折算一日確定。上開如⑴至⑸所示數罪，自九十五年一月十三日起入監執行，並接續執行至九十六年十二月十三日縮刑期滿執行完畢在案，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再為本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
八、原審經審理後，未察上情，就被告葉凱怡上開犯行，遽依違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，對被告葉凱怡予以論罪科刑如原審判決附表編號①所示，認被告葉凱怡係出於與被告林松雄共同意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡而為犯行，論以共同正犯，並適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定及刑法第五十九條規定，予以減輕其刑，判處被告葉凱怡有期徒刑二年八月，並認被告葉凱怡有與被告林松雄共同販賣第二級毒品所得金額二千五百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在被告葉凱怡如原審判決附表編號①所示犯行主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告葉凱怡之財產抵償之，以及因與被告林松雄間係共同正犯關係，就被告林松雄於上開時、地為警搜索查獲時所扣得，為被告林松雄所有，供作被告林松雄販賣如原審判決附表編號①所示第二級毒品所用之行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張）、夾鍊袋一包，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在被告葉凱怡如原審判決附表編號①所示犯行主文項下諭知沒收，認事用法，顯有違誤。被告葉凱怡堅決否認如原審判決附表編號①所示販賣第二級毒品犯行，據以提起本件上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院就該部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告葉凱怡犯罪之動機、目的、手段、轉讓禁藥之數量尚屬輕微、因被告林松雄係其男友胞兄之故，始應被告林松雄要求而為上開犯行、所生危害及自偵查時起至審理時止，均坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至未扣案行動電話0000000000號，雖係被告葉凱怡用以與被告林松雄聯絡上開轉讓禁藥犯行所用之物，然非被告葉凱怡所有，而係被告葉凱怡男友林松豪所有，持交被告葉凱怡使用之物，業經被告葉凱怡於警詢時供述在卷（偵查卷㈠第一０頁、第一二頁），且無證據證明確係被告葉凱怡所有之物，又非違禁物，依法自無從併予宣告沒收。至被告葉凱怡於上開時、地為警搜索查獲時所扣得之行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），雖係被告葉凱怡所有，然與其本件轉讓禁藥犯行無關，且無證據證明係供其本件轉讓禁藥犯罪所用之物，依法亦無從諭知沒收。
貳、被告林松雄部分：
一、訊據被告林松雄固坦有於上開時間以所持用之上開行動電話與被告葉凱怡所持用之上開行動電話聯繫，要求被告葉凱怡送交甲基安非他命０‧五公克予證人陳永剛之事實，然矢口否認涉有上開販賣第二級毒品予證人陳永剛之犯行。辯稱：渠係以二千五百元之價格向被告葉凱怡購買甲基安非他命０‧五公克請證人陳永剛施用，並無販賣云云。然查：
㈠被告林松雄有於上開時間去電向被告葉凱怡調借第二級毒品
甲基安非他命０‧五公克，指示被告葉凱怡將之持交證人陳永剛，被告葉凱怡遂在上開時、地將其出於轉讓犯意，轉讓予同案被告林松雄之第二級毒品甲基安非他命０‧五公克，持交被告林松雄指定之受領人即證人陳永剛，事後，被告林松雄既未償還同重量之第二級毒品甲基安非他命０‧五公克，亦未給付任何款項予被告葉凱怡，被告林松雄並無以二千五百元之價格向被告葉凱怡購買該包第二級毒品甲基安非他命０‧五公克之事實，業經本院認定如前。被告林松雄辯稱該包第二級毒品安非他命０‧五公克係以二千五百元向被告葉凱怡購買云云，已無可採。
㈡而被告林松雄就渠何以向被告葉凱怡調借第二級毒品甲基安
非他命０‧五公克，指示被告葉凱怡持交證人陳永剛之緣由，於本院審理時分別供述及證述如下，時稱合資購買云云，時稱因證人陳永剛免費自願為渠搬家，始請證人陳永剛施用毒品云云，最後竟稱證人陳永剛根本未曾為渠搬家，係另一綽號「 小莊 」之人為渠搬家云云，先後不一，互異其詞：
⑴於最高法院第一次發回本院更審審理中，原供稱：「第1
、11、12、14買賣部分，我沒有買賣，只有『合資去購買』‧‧‧」、「‧‧‧販賣與未遂部分我都沒有這種行為，我是『合資的』‧‧‧」云云（本院上更㈠字第三七０號卷第一六四頁反面、第一九三頁反面、第一九九頁），亦即辯稱：渠係與證人陳永剛合資購買毒品，並非販賣云云，且自始至終均未提及係因證人陳永剛免費自願為渠搬家，始請證人陳永剛施用毒品之情事。
⑵於最高法院第二次發回本院更審之準備程序及審理中，始
開始改口辯稱：因證人陳永剛自願免費為渠搬家，始請證人陳永剛施用毒品之情，供稱：「這只是陳永剛幫我搬家，我拿毒品請他的。」、「‧‧‧當時是陳永剛主動告訴我，他願意幫我搬家，要我請他吸甲基安非他命，我就說好。」、「‧‧‧只是陳永剛幫我搬家，我就打電話給葉凱怡，要她先拿０‧五公克甲基安非他命給陳永剛‧‧‧」、「‧‧‧因為他幫我搬家‧‧‧」、「‧‧‧他是自願幫我搬家‧‧‧」、「‧‧‧那時他替我搬‧‧‧我搬家費用就沒有算，他說幫忙我搬而已‧‧‧」云云（本院上更㈡字第二０九號卷第七六頁反面、第七八頁、第七九頁、第一四九頁反面）。
⑶嗣於最高法院第二次發回本院更審審理中，本院傳喚證人
陳永剛到庭進行交互詰問時，經被告林松雄之選任辯護人詰問證人陳永剛究有無為被告林松雄搬過家，當庭聽聞證人陳永剛證稱：「（請問九十七年二月三日那天到底有沒有幫林松雄搬過家？）沒有。」、「（你到底有沒有幫林松雄搬過家？）他是詢問過我搬家的價格而已。」云云後（本院上更㈡字第二０九號卷第一五０頁），被告旋以「九十七年二月三日我是不是叫小莊幫我搬家？」誘導訊問證人陳永剛附和渠詞，答稱「是」（本院上更㈡字第二０九號卷第一五一頁）。且隨即翻異前詞，於本院同次審理時證稱：九十七年二月三日前後，渠係請綽號「小莊」之人搬家，請被告葉凱怡交付之毒品即係欲交付該綽號「小莊」之人，事實上未曾請證人陳永剛為渠搬家云云（本院上更㈡字第二０九號卷第一五三頁反面、第一五四頁）。
㈢再參以證人陳永剛確曾為被告林松雄搬家，事畢後，因被
告林松雄無現款可支付搬家費，遂交付毒品充抵搬家費，此外，事後，證人陳永剛並曾於九十七年二月二十九日晚上七時十分許、同年五月二十九日晚上十一時四十四分許、同年六月三日晚上十時五十五分許，分別去電被告林松雄所持用0000000000號行動電話，以一公克要價四千五百元、０‧五公克要價二千五百元之價格，向被告林松雄購買第二級毒品甲基安非他命等情（亦即如原審判決附表編號⑤、⑧、⑨所示販賣第二級毒品犯行），亦經證人陳永剛於偵查中證述屬實（偵查卷㈣第一三九頁），且有被告林松雄與證人陳永剛在上開時間通話之通訊監察譯文一份在卷可佐（偵查卷㈢第二０六頁、第二一一頁、第二一五頁）。而證人陳永剛為人搬家之搬家費每次二千五百元，亦經證人陳永剛於本院審理時證述在卷（本院上更㈡字第二０九號卷第一五０頁正反面），是被告林松雄因委請證人陳永剛搬家所積欠之搬家費用金額二千五百元，以及被告林松雄於上開時、地向被告葉凱怡調借第二級毒品甲基安非他命０‧五公克之重量，復核與證人陳永剛事後另於前揭時間去電被告林松雄，向被告林松雄購買第二級毒品甲基安非他命０‧五公克，要價二千五百元之價格相合等情（亦即如原審判決附表編號⑧、⑨所示販賣第二級毒品犯行），總此，堪認證人陳永剛上開偵查所證非虛可採，被告林松雄確有因僱請證人陳永剛為渠搬家後，無現款可供支付搬家費二千五百元，遂與證人陳永剛達成以二千五百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命０‧五公克予證人陳永剛，購毒價金充抵搬家費用之合意後，以向被告葉凱怡調借第二級毒品甲基安非他命０‧五公克，指定交付予證人陳永剛之方式，將第二級毒品甲基安非他命０‧五公克販賣予證人陳永剛之事實無誤。被告林松雄上開所辯均係臨訟杜撰卸責之詞，無可採信。至證人陳永剛嗣於本院審理時改口證稱：九十七年二月三日未曾為被告林松雄搬家，被告林松雄僅有向伊詢問搬家費用，係綽號「小莊」之人為被告林松雄搬家，該包第二級毒品甲基安非他命係欲轉交「小莊」之物云云（本院上更㈡字第二０九號卷第一五０頁、第一五一頁），亦係違實之詞，不足採信。
二、按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金（已修正為得併科一千萬元以下罰金），毒品危害防制條例第四條第二項定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，而為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。且被告林松雄與證人陳永剛之間，又非至親密友，衡常並無原價轉讓之可能。準此，被告林松雄在將第二級毒品甲基安非他命０‧五公克以二千五百元之價格販賣予證人陳永剛時，若非基於預期有相當利得，事實上復有從中牟利，其要無甘冒罹重典風險，而販賣第二級毒品甲基安非他命之理。且被告林松雄以渠販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳永剛購毒價金二千五百元，充抵渠積欠證人陳永剛之搬家費用二千五百元，仍屬有償行為。準此，堪認被告林松雄有自以第二級毒品甲基安非他命０‧五公克要價二千五百元販賣予證人陳永剛之行為中，賺取買賣差價牟利之意圖及事實甚明。綜上所述，被告林松雄上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，應予依法論處。
三、被告林松雄行為後，毒品危害防制條例第四條業於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號修正公布，於000年0月000日生效施行，就販賣第二級毒品犯行，修正前毒品危害防制條例第四條第二項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」。而修正後毒品危害防制條例第四條第二項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前毒品危害防制條例第四條第二項規定，較有利於被告林松雄，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第四條第二項規定。
四、核被告林松雄所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告林松雄因係以向被告葉凱怡調借第二級毒品甲基安非他命，指定被告葉凱怡直接持交證人陳永剛之方式遂行渠本件販賣第二級毒品犯行，故就本件販賣第二級毒品犯行而言，並無持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪之問題，附此敘明。起訴意旨認被告林松雄此部分犯行與被告葉凱怡間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，容有誤會，併此敘明。被告林松雄曾有竊盜及多次違反毒品危害防制條例前科，其中於九十四年間，分別因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十五年度上易字第三五五號刑事判決判處有期徒刑七月確定；以及因竊盜案件，經本院以九十五年度上易字七三五號刑事判決判處有期徒刑十月確定。上開二罪嗣經本院以九十六年度聲減字第一四七六號刑事裁定減刑，分別減為有期徒刑三月十五日、有期徒刑五月，應執行有期徒刑七月十五日確定，並於九十六年七月十六日縮刑期滿執行完畢在案，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可徵，渠於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再為本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又被告林松雄所販售第二級毒品甲基安非他命予證人陳永剛施用，所為固屬非是，應受刑事法律制裁。惟 念渠 因一時貪念而觸法，該次所販賣之第二級毒品甲基安非他命數量僅有０‧五公克，犯罪所得僅有二千五百元，其犯罪動機、手段、所獲利益及惡性，要與大量販入毒品轉售牟取暴利者有別，而本罪之法定最輕本刑為七年以上有期徒刑，法重情輕，是依被告林松雄實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，本院基於衡平原則，認縱量處法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，先加重後減輕。
五、原審經審理結果，就被告林松雄上開犯行，依違反毒品危害防制條例第四條第二項規定，予以論罪科刑如原審判決附表編號①所示，固非無見。然原審判決：㈠認被告林松雄與被告葉凱怡間，就上開販賣第二級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，容有未洽；㈡就證人陳永剛於偵查中之審判外陳述及被告葉凱怡未經具結、詰問之偵查及原審審理中之供詞，如何具有證據能力，均未加以說明，即逕採為認定被告林松雄犯罪之證據，亦有未洽；㈢比較修正前後毒品危害防制條例第四條規定之結果，以修正前毒品危害防制條例第四條規定有利於被告林松雄，應適用修正前毒品危害防制條例第四條之規定，始屬正確，原審仍依修正後毒品危害防制條例第四條規定，予以論罪（見原審判決第二一頁、第二二頁），顯有違誤；㈣按被告林松雄係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加重。原審判決於理由中說明被告林松雄構成累犯，並就渠所犯販賣第二級毒品犯行包含無期徒刑部分認應依法加重其刑，自有未當。被告林松雄仍執其詞，否認犯罪，提起本件上訴，雖無理由。惟原審判決就被告林松雄上開犯行（即如原審判決附表編號①所示犯行）部分，既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院就該部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。
六、爰審酌被告林松雄犯罪之動機、目的、手段、明知毒品戕害身心甚為嚴重，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳永剛施用牟利，惟該次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量僅有０‧五公克，犯罪所得僅有二千五百元，尚屬輕微，所生危害及飾詞狡辯，不知悔改之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），係被告林松雄所有，作為聯絡本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收。至被告林松雄本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告林松雄之財產抵償之。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或沒收銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或沒收銷燬）（最高法院九十七年度台上字第四０六八號刑事判決可參）。是故被告林松雄於上開時、地為警查獲時，所扣得之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重０‧一公克），縱係被告林松雄以營利為目的所販入，經多次販賣後剩餘之毒品，然被告林松雄係以向被告葉凱怡調借第二級毒品甲基安非他命，指定被告葉凱怡直接持交證人陳永剛之方式遂行本件販賣第二級毒品犯行，已如前述，且本件犯行又非其最後一次販賣毒品犯行，爰不就扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重０‧一公克）及裝盛甲基安非他命之塑膠袋一個、夾鍊袋一包，在本次犯行罪刑予以宣告沒收。至扣案之吸食器一組，則均與被告林松雄本件販賣第二級毒品犯行無關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國101年4月26日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂懿庭中華民國101年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【原審判決附表編號①】┌──┬────┬─────┬───┬────────────────┬───────────┐│編號│時間│交貨地點│購毒者│原審判決認定之犯罪事實│原審判決主文│├──┼────┼─────┼───┼────────────────┼───────────┤│①│97年2月│臺北縣中和│陳永剛│葉凱怡於左開時間，經林松雄以其所│葉凱怡共同販賣第二級毒│││3日20時│、永和附近││有門號0000000000號行動電話撥打與│品，累犯，處有期徒刑貳│││30分許│││葉凱怡聯繫，告知有購毒者欲購買毒│年捌月。門號0000000000││││││品之事，2人旋即謀議販賣第二級毒│號行動電話（含SIM卡壹││││││品安非他命0.5公克予購毒者，而價│張）壹支、夾鍊袋壹包，││││││金則由林松雄尚積欠該購毒者之搬家│沒收。未扣案犯罪所得財││││││費用2,500元抵償之，日後再由林松│物新臺幣貳仟伍佰元，沒││││││雄支付此次價金予葉凱怡，謀議既定│收之，如全部或一部不能││││││後，葉凱怡與林松雄即基於販賣第二│沒收時，以其財產抵償之││││││級毒品安非他命之犯意聯絡，由葉凱│。││││││怡持所持有之第二級毒品安非他命0.│││││││5公克至約定交貨地點，將該第二級│林松雄共同販賣第二級毒││││││毒品安非他命毒品交付予購毒者。│品，累犯，處有期徒刑叁│││││││年捌月。門號0000000000│││││││號行動電話（含SIM卡壹│││││││張）壹支、夾鍊袋壹包沒│││││││收。未扣案犯罪所得財物│││││││新臺幣貳仟伍佰元，沒收│││││││之，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之。│└──┴────┴─────┴───┴────────────────┴───────────┘