最高法院99年度台上字第5095號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第5095號刑事判決

裁判日期：民國99年08月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第五０九五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第四八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二二九０二、二一七七六號，九十七年度毒偵字第三
二二四、三三八九、三三九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號①至③、⑦至⑫、⑭所示部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回部分：
一、原判決附表（下稱附表）編號②、③所示（上訴人即被告甲○○被訴與 程柏宇 〈業經第一審判處罪刑確定〉共同販賣第二級毒品罪嫌）部分：
本件原判決以公訴意旨略稱：甲○○於不詳時日，在台灣地區內某不詳處所，向姓名、年籍不詳之成年男子同時購得第二級毒品安非他命後，萌生販賣之意，與程柏宇於附表編號②、③所示之時間，經附表編號②、③所示之購毒者分別撥打甲○○所使用（均非其所有）之0000000000號、0000000000號行動電話向甲○○洽購安非他命，甲○○分別與該等人達成以附表②、③所示金額代價買賣安非他命毒品之合意，並約定交貨地點後，甲○○隨即指示程柏宇持安非他命至指定交貨地點販賣予購毒者各一次，皆從中牟利，因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明甲○○有此部分犯行，乃撤銷第一審關於此部分論處甲○○共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑（二罪，主刑各處有期徒刑三年八月）之判決，改判諭知甲○○無罪，固非無見。
惟按無罪之判決書，對於被告被訴之事實，及對其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然違背法令。查甲○○涉犯附表編號②、③所示販賣第二級毒品安非他命之事實，業經共同被告程柏宇於偵查及第一審審理時證述明確（見九十七年度偵字第二二九０二號偵查卷〈下稱偵查卷〉㈣第一一一頁，第一審卷㈠第二三三頁背面，第一審卷㈡第七十三頁），且有甲○○以0000000000號行動電話與程柏宇使用之0000000000號行動電話，於民國九十七年二月四日零時八分二十九秒之電話監聽譯文，及甲○○以0000000000號行動電話與姓名、年籍不詳綽號「不忠」之人（下稱「不忠」）使用0000000000號行動電話於同日零時四十七分四十五秒之電話監聽譯文，以及甲○○以0000000000號行動電話與程柏宇使用之0000000000號行動電話於同日五時三十九分五十六秒之電話監聽譯文可資佐證（見偵查卷㈢第四十九、五十、五十三頁）。甲○○亦不否認有於附表編號②所示之時間，與綽號「不忠」之人談論安非他命之數量與金錢交付等事宜，並始終坦稱有交付安非他命予「小忠」等語（見偵查卷㈣第一五六頁，第一審卷㈠第一一九頁）。由上開事證參互以觀，似足以認定甲○○有於附表編號②、③所示時間與購毒者達成買賣安非他命之合意，並約定交貨地點後，甲○○隨即指示程柏宇前往交付毒品，並收取價金，隨後將所收取價金交給甲○○之犯行。然原判決就前述各證據未詳予調查，本於客觀存在之經驗與論理法則予以判斷，定其取捨，且未說明何以不足為不利於甲○○論罪之依據，即遽於理由欄內籠統說明：關於附表編號②、③所示之購毒者姓名年籍均不詳，且依卷附通聯譯文內容，根本無法確定交易對象、交易內容，是否確有該筆交易內容值得懷疑，何況，若有交易，亦無從確定有利潤可圖，是公訴人所舉之證據資料經詳予審酌後，仍無從認定甲○○有此部分販賣第二級毒品安非他命犯行之確切心證，檢察官亦未再行提出足以證明甲○○有此部分犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而未達於一般人均不致有所懷疑之程度，此外，復查無其他積極事證足資證明甲○○此部分犯罪，因而就此部分為無罪之諭知等語（見原判決第二十一頁倒數第五行至第二十二頁第十一行），尚嫌率斷，其自由判斷職權之行使，有悖證據法則，且有應調查之證據未予調查之違法。檢察官執此指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認關於附表編號②、③所示部分有發回更審之原因。
二、附表編號①所示（甲○○與乙○○共同販賣第二級毒品罪）、編號⑦所示（甲○○販賣第一級毒品罪）、編號⑧至⑫、⑭所示（乙○○販賣第二級毒品罪）部分：
本件原審認定甲○○、乙○○分別有原判決事實欄（下稱事實欄）一、二所載之下列犯行：⑴、甲○○明知海洛因及安非他命業經毒品危害防制條例分別列為第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於不詳時日，在台灣地區內某不詳處所，向姓名、年籍不詳之成年男子同時購得海洛因及安非他命毒品後，萌生販賣之意，或獨自一人，或與乙○○，於附表編號①及⑦所示之時間，經附表編號①及⑦所示之購毒者、乙○○分別撥打甲○○所使用（均非其所有）0000000000號、0000000000號行動電話向甲○○洽購海洛因、安非他命或謀議販售安非他命，甲○○分別與該等人達成以附表編號①及⑦所示金額買賣海洛因、安非他命之合意並約定交貨地點後，隨即持海洛因、安非他命至指定交貨地點，以如附表編號①及⑦所示之方法將該海洛因、安非他命販賣予購毒者各一次，皆從中牟利。⑵、乙○○明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於不詳時日，在台灣地區內某不詳處所，向姓名、年籍不詳之成年男子購得安非他命後，基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，或獨自一人，或與甲○○於附表編號①、⑧至⑫、⑭所示之時間，經附表編號①、⑧至⑫、⑭所示之購毒者分別撥打乙○○所有0000000000號行動電話，向乙○○洽購安非他命，乙○○分別與該等人達成以附表編號①、⑧至⑫、⑭所示金額代價買賣安非他命之合意，並約定交貨地點後，乙○○隨即持安非他命至指定交貨地點，其中如附表編號①、⑪、⑫、⑭所示各將該甲基安非他命毒品販賣予購毒者各一次，皆從中牟利，另附表編號⑧至⑩所示，因乙○○或購毒者未依約定至指定交貨地點，此等交易均未遂。因而維持第一審關於附表編號①部分論處甲○○與乙○○共同販賣第二級毒品罪刑（均累犯，主刑甲○○處有期徒刑二年八月，乙○○處有期徒刑三年八月），附表編號⑦部分論處甲○○販賣第一級毒品罪刑（累犯，主刑處有期徒刑十五年二月），附表編號⑧至⑩部分各論處乙○○販賣第二級毒品未遂罪刑（三罪，均累犯，主刑各處有期徒刑二年六月），附表編號⑪、⑫、⑭部分各論處乙○○販賣第二級毒品罪刑（三罪，均累犯，主刑各處有期徒刑三年八月），駁回甲○○、乙○○關於各該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。原判決認定乙○○有附表編號①、⑧至⑫、⑭所示販賣第二級毒品安非他命之犯行，除依憑乙○○之部分自白（見原判決第九頁第十四行至第十七行）外，並分別以下列證據為其論罪之依據：⑴、附表編號①部分：共同被告甲○○於偵查及第一審之供詞、 陳永剛 於偵查中之證詞，及甲○○與乙○○之行動電話通訊監察譯文（見原判決第九頁第二十二行至第二十六行，第六、七頁理由貳一之㈠）；⑵、附表編號⑧、⑪、⑫部分：陳永剛於偵查中之證詞，及乙○○與陳永剛之行動電話通訊監察譯文（見原判決第九頁第二十八行至第十頁第六行，第十一頁第九行至第十二頁第九行）；⑶、附表編號⑨部分： 林政龍 於偵查及第一審審理中之證詞，及乙○○與林政龍之行動電話通訊監察譯文（見原判決第十頁第七行至第二十一行）；⑷、附表編號⑩部分： 江建興 於偵查及第一審審理中之證詞，及乙○○與江建興之行動電話通訊監察譯文（見原判決第十頁第二十二行至第十一頁第八行）；⑸、附表編號⑭部分： 楊旺明 於警詢中之證詞，及乙○○與楊旺明之行動電話通訊監察譯文（見原判決第十二頁第十行至第二十三行）。惟乙○○於原審即爭執甲○○、陳永剛、林政龍、江建興、楊旺明之警詢及偵查中之證詞，以及前述各通訊監察譯文，認均無證據能力（見原審卷第一一六頁反面，第一三二、一三三頁）。是原審自應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，判斷上開證人於審判外之證詞及通訊監察譯文是否有證據能力。然關於乙○○前揭犯行部分，原判決並未說明各該通訊監察譯文及甲○○於偵查中之證詞何以具有證據能力，即逕採為論罪之依據，尚嫌理由不備。㈡、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外賦予證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否具有特別可信之情況而例外具有證據能力。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，原則上非為無證據能力，而禁止證據之使用。原判決關於證人楊旺明於警詢及證人陳永剛於偵查中之審判外陳述，僅因其等業於第一審審判期日經傳喚到庭後，行使拒絕證言權均表示不願作證，即認因對其二人客觀上有不能受詰問之情形，當然取得證據能力（見原判決第五頁第三行至第十二行）。核此證據能力之論斷，於法尚有未洽，從而以資為認定乙○○犯罪之證據，採證難認無違誤。㈢、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之有關憲法上權利。關於附表編號①部分，原判決既以共同被告甲○○之證詞為乙○○犯罪之證據，即應依刑事訴訟法有關人證之規定，使甲○○立於證人之地位，依法具結而為陳述，始屬適法。況乙○○之辯護人於原審亦曾聲請詰問甲○○（見原審卷第一一六頁反面、第一三二頁），乃原審未予置理，逕以甲○○未經具結、詰問之偵查及第一審審理中之供詞，為乙○○有關附表編號①所示科刑判決之論據之一（見原判決第九頁第二十二行至第二十六行所援引第六頁第二十四行至第二十六行），其所踐行之訴訟程序，難謂適法。㈣、科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。事實欄引據為犯罪事實一部之附表編號①關於犯罪行為所記載：甲○○於九十七年二月三日二十時三十分許，經乙○○以其所有0000000000號電話與甲○○聯繫，告知陳永剛欲購買毒品之事，二人旋即謀議販賣安非他命零點五公克予陳永剛，價金由乙○○積欠陳永剛之搬家費用新台幣（下同）二千五百元抵償之，日後再由乙○○支付價金予甲○○，謀議既定後，甲○○與乙○○即基於販賣安非他命之犯意聯絡，由甲○○持安非他命零點五公克至約定交貨地點，將該安非他命交付陳永剛等情（見原判決第二十三頁附表編號①之犯罪行為欄），如果屬實，似認乙○○與甲○○以電話聯繫買賣毒品事宜時，已就交易毒品之數量、金額、交貨地點及付款方式達成合意，嗣後由甲○○依約交付毒品予購毒者陳永剛。惟事實欄二則記載：「乙○○……基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，……與甲○○於附表編號①……所示之時間，經附表編號①……所示之購毒者（指陳永剛）分別撥打乙○○所有門號0000000000號行動電話向乙○○洽購安非他命毒品，乙○○分別與該等人達成以附表編號①……所示金額代價買賣安非他命毒品之合意並約定交貨地點後，乙○○隨即持第二級毒品安非他命至指定交貨地點，其中如附表編號①……所示各將該甲基安非他命（似係「安非他命」之誤）毒品販賣予購毒者各一次，皆從中牟利」等情（見原判決第三頁第七行至第十五行），苟屬非虛，似認定附表編號①部分，係陳永剛撥打電話予乙○○聯繫購買毒品事宜，達成合意部分僅為毒品交易之金額及交貨地點，不含毒品之數量及付款方式，且達成合意者為乙○○與陳永剛，並非乙○○與甲○○，又屆期交付毒品予陳永剛者係乙○○，而非甲○○。以上事實之認定前後不盡一致，顯有可議。㈤、共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。第一審判決認定甲○○與乙○○共犯第一審附表編號①所示之販賣第二級毒品安非他命罪，並獲得財物二千五百元（未扣案），自應於甲○○部分之判決主文諭知「未扣案之共同犯罪所得財物二千五百元，應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之」；於乙○○部分之判決主文諭知「未扣案之共同犯罪所得財物二千五百元，應與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之」。然第一審判決就其等分別諭知之主文均僅記載：「未扣案犯罪所得財物二千五百元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」等語，並未依據前述共犯連帶之法理，諭知連帶沒收及連帶抵償，揆之上開說明，於法自屬有違。原判決就此部分未加糾正，予以維持，亦非適法。㈥、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決援引甲○○偵查中之自白及其與乙○○之通訊監察譯文等證據，認定甲○○有附表編號⑦所示之犯行（見原判決第七頁倒數第八行至第九頁第十二行）。然觀諸上開通訊監察譯文僅足以證明乙○○與甲○○達成買賣海洛因之數量、金額及交易地點之合意，至於甲○○是否已將海洛因交付予乙○○乙節，原判決僅單憑甲○○偵查中之自白而為認定，惟甲○○於第一審已改稱未交付海洛因予乙○○云云，且乙○○亦否認有施用海洛因，則甲○○是否確有將海洛因交予乙○○之犯罪事實，自仍須調查其他必要之證據，以資判斷。此與甲○○上揭自白，是否得採為該部分論罪之依據，至有重大關係。原審未詳予調查，並為必要之論斷及說明，遽採甲○○偵查中之自白為此部分犯罪之唯一基礎，殊難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。以上或為檢察官、甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於附表編號①、⑦至⑫、⑭所示部分均有發回更審之原因。
乙、上訴駁回（附表編號④至⑥所示，檢察官未敍述上訴理由）部分：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又上訴於第三審之上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官因甲○○、乙○○違反毒品危害防制條例案件，不服原審關於甲○○部分之判決，提起上訴，並未聲明係對於甲○○之判決一部為之，自應視為對於甲○○之全部提起上訴。惟檢察官於九十九年五月十二日提起上訴，就附表編號④至⑥所示甲○○被訴涉嫌販賣第二級毒品而經諭知無罪部分，均未敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十九年八月十二日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十六日
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