裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年抗字第35號民事裁定
裁判日期：民國104年03月30日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺南分院民事裁定104年度抗字第35號抗告人 陳信帆 相對人 関亮明 （應為送達處所不明）上列抗告人因與相對人関亮明等人間分割共有物事件，對於民國104年1月29日臺灣雲林地方法院所為裁定（104年度訴字第43號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，應由臺灣雲林地方法院更為裁定。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人在原法院提起分割共有物訴訟，共有人之一即原審被告関亮明僅有光復前戶籍謄本資料，記載出生日為「大正13年11月2日」（即民國13年11月2日）、設籍於「臺南州斗六郡古坑庄高厝林子頭四百四番地」，「民國25年9月1日遷往日本國京都府」，但實際上已不居住該處，現行方不明。依民事訴訟法第149條第1項第1款，請求原法院對原審被告関亮明為公示送達。嗣經原法院以抗告人就原審被告関亮明於日本國之現住居處，未盡相當方法之探查；関亮明是否仍然存在而可能知曉法院公示送達情形，亦未據抗告人舉證證明等理由，駁回抗告人之聲請，洵有未洽，為此提起抗告，請求廢棄原裁定。
二、按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第149條第1項第1款定有明文。所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之。除確知受送達人已亡故無從送達，否則即應依上開規定為公示送達（最高法院82年台上字第272號判例、98年台抗字第957號裁定意旨參照），可認應為送達之處所不明者，既非以聲請人主觀的不明為標準，亦非以客觀的絕對不明為準；依一般認為相當之方法探查後，仍不知其應為送達之處所者，即可認為不明。
三、經查：本件分割共有物事件之原審被告関亮明，據抗告人提出其光復前戶籍謄本影本記載出生日為「大正13年11月2日」，設籍於「臺南州斗六郡古坑庄高厝林子頭四百四番地」，「民國25年9月1日遷往日本國京都府」（見原審訴字卷第11頁）。復據抗告人依上開資料親訪與原審被告関亮明有關人士，結果略以：所親訪之9人中，僅1人訪得原審被告関亮明住於日本國「東京都杉並區佐谷北」，但門牌番號不明，其餘人等或因長期失聯或語言隔閡，均不知関亮明下落，有抗告人在原審104年2月12日陳報狀可參（原審訴字卷第17至18頁）。是以，本件抗告人所為訪查，是否已屬一般認為相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所；又雖曾有1人談及原審被告関亮明可能已於5年前死亡，但無事證證明原審被告関亮明是否已然死亡而有不能對之送達之情形，於此情形，得否認原審被告関亮明已死亡，而無從再為公示送達即有再行研求之必要，原裁定未斟酌是否有民事訴訟法第149條第1項第3款之事由，容有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定廢棄，並由原法院另為妥適處理。
四、至原裁定所引最高法院70年度台上字第20號民事裁判意旨，雖曾經選編為判例，但復經92年4月1日最高法院92年度第6次民事庭會議以該則判例不合時宜、且民事訴訟法第151條第2項規定公示送達方法已不限於登載新聞紙等原因，決議不再援用，原裁定爰引為裁定基礎尚有未洽，併此敘明。
五、據上論結，本件抗告有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國104年3月30日
民事第二庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官羅心芳上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年3月30日
書記官王薇潔【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。