裁判字號：最高法院93年台上字第1865號刑事判決
裁判日期：民國93年04月15日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一八六五號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年一月十四日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第二三五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第二八五九、三八一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係南投縣國姓鄉南港村村長，負責辦理該村九二一震災有關村民住屋全倒、半倒慰助金及未經安置人口自行租屋租金補助之申請、勘驗及認定九二一地震時受災戶確實居住情形等相關業務，屬依據法令從事公務之人員。 羅應章 為上訴人之岳父， 羅榮 聘、 羅華 聘為羅應章之子。 羅應賢 為上訴人之姨丈， 羅堯 聘、 羅舜 聘、 羅極聘 、 羅文 聘、 羅興聘 均為羅應賢之子即上訴人之表兄弟。台灣中部地區於民國八十八年九月二十一日發生大地震，政府即於同年月二十五日發布緊急命令，有效期間為八十八年九月二十五日起至八十九年三月二十四日止。內政部並於八十八年九月三十日以台（）內社字第八八八二三０七、0000000號及八十八年十月一日台（）內社字第八八八二三三九號函頒九二一大地震受災區住屋全倒、半倒之認定標準及受災戶慰助金、租金之核發事宜，其中有關發給對象規定如下：「受災戶住屋全倒、半倒者，其救助及慰問金之發給對象，以災前戶籍登記為準，且實際居住於受災屋之現住戶，由戶長或現住人具領，未居住於受災毀損住屋者，不予發給，至如未設籍而有實際居住之事實者，得以切結書由村、里長認定後申領。」依此函令所示，已明確規定，無論有無設籍，均以有實際居住於受災屋之現住戶為發給對象，其未設籍者，得以切結書由村、里長認定後申領。上訴人明知此規定，亦明知 羅榮聘 、 羅華聘 、羅應賢、羅堯聘、羅舜聘、羅極聘、 羅文聘 、羅興聘等人及其家屬均未分別實際居住於南投縣國姓鄉南港村長石巷五十六號及六十號房屋，而上開國姓鄉南港村長石巷五十六、六十號之房屋，因九二一地震遭土石掩埋完全倒塌。詎上訴人對於其主管之受災戶確實居住於倒塌房屋之認定事務，竟明知違背上開內政部函頒之法令，各基於意圖圖利羅榮聘、羅華聘、羅應賢、羅堯聘、羅舜聘、羅極聘、羅文聘、羅興聘、等人（其八人業經判刑確定）不法利益，及對於職務上掌管文書登載不實之概括犯意，先由羅榮聘、羅華聘、羅應賢、羅堯聘、羅舜聘、羅極聘、羅文聘、羅興聘等八名未實際居住於南投縣國姓鄉南港村長石巷五十六號及六十號房屋之人提出慰助金、租金補助申請，由國姓鄉南港村村幹事 李文森 至現場勘查。李文森即依據羅榮聘等八人所提供不實受災戶長、受災人口住於上址之資料，填載上開南投縣國姓鄉南港村長石巷五十六號及六十號房屋已遭砂石掩埋，致不能修復，受災戶長分別為羅榮聘等人，及家屬之住屋災害勘查報表八份。上訴人並利用其身為村長具有審核、證明居住事實之機會，於羅榮聘等人提出上開全倒慰助金、未經安置人口自行租屋租金補助申領時，先後在其職務上所掌屬公文書之上開不實之確實居住切結書上簽章認定。使國姓鄉公所承辦人員，依上訴人不實之認定，分別核發全倒慰助金、未經安置人口自行租屋租金補助款予羅榮聘等人。均足以生損害於政府核發慰助金、租金補助之正確性、公平性及增加政府財政支出之負擔，圖利羅榮聘等人等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取內政部八十八年九月三十日台（）內社字第0000000號及同年十月一日台（）內社字第八八八二三三九號函等證據資料為論處上訴人之犯罪依據。但依據原審審判筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日踐行調查程序，予上訴人以辯解之機會，遽採為論罪之證據，自屬於法有違。㈡按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決採為論處上訴人犯罪證據之法務部調查局鑑定通知書（即測謊報告），除於鑑定方法欄載明「控制問題法（ＬＸ｜２０００電腦測謊儀）」及記載鑑定結果外，對於受測者是否接受測謊之同意、當時之身心狀態、測謊員之能力、資格、測謊儀器運作狀態及測謊環境有無不當之外力干擾等要件，均未於該鑑定通知書上為記載，其法定程式尚有欠缺。原審未命受囑託機關補正，亦未通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，遽採為論處上訴人之犯罪依據，尚嫌速斷，自難昭折服。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分，因與前開發回部分有裁判上一罪之關係，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年四月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官池啟明
法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月二十日
Ｅ