臺灣高等法院99年度家抗字第58號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院99年家抗字第58號民事裁定

裁判日期：民國99年05月12日

裁判案由：保全證據

臺灣高等法院民事裁定99年度家抗字第58號抗告人甲○○代理人 尤英夫 律師
黃宗哲 律師上列抗告人與相對人乙○○間聲請保全證據事件，對於中華民國99年3月31日臺灣臺北地方法院99年度聲字第165號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。又所謂有滅失之虞，乃指證據有毀滅、喪失之危險，如證人現罹重病，危在旦夕，或機關保管之文書將依法銷毀，證物將因天然或因他造當事人之行為消滅或變更之虞之謂；而所謂礙難使用之虞，係指證據雖未滅失，而因其他客觀情事，致有不及調查之危險之謂，如證人將遠行，或證物將為他造當事人或第三人攜帶出國，雖尚非到達滅失之程度，但已難以使用。
二、本件抗告人於原法院聲請意旨略以：就原法院99年度重家訴字第3號分配剩餘財產事件，因抗告人家族事業為證人 姜鏡泉 創立，抗告人名下美國財產大部分實為姜鏡泉所有，僅係借名登記或由姜鏡泉贈與，而證人姜鏡泉已高齡95餘歲，健康狀況不佳，經另案法院屢傳均無法到庭，隨時有喪失陳述能力或猝死之可能，且借名登記並無書面，故此證人為不可取代之證據方法，有保全證據必要等語，固據提出原法院隆家諧98年度婚字第000-0000號函、診斷證明書、委託書、照片等件影本（見本院卷第6、22至27頁）以為釋明，惟抗告人所提診斷證明書，僅得證明證人姜鏡泉年事已高而罹患急性胃腸炎等疾病，惟醫師囑言均僅「宜門診追蹤治療」（見本院卷第23至26頁）；至於上開照片及委託書（見本院卷第
22、27頁），亦僅足證明抗告人委任之案外人 蔡鴻鈞 因相對人之阻隔無法探視證人姜鏡泉，均無法釋明證據有滅失或礙難使用之虞。再者，原法院於另案98年度婚字第101號事件審判長就訊問證人姜鏡泉，雖曾定於99年1月18日前往就訊，惟因該案離婚部分嗣後成立調解，抗告人已捨棄聲請人證之調查（見本院卷第11至17頁）。況本案（原法院99年度重家訴字第3號）既已繫屬原法院審理中，已達於可調查證據之程度，抗告人本得於本案隨時聲請訊問證人姜鏡泉，抗告人竟未於本案程序中聲請訊問證人姜鏡泉，有本院公務電話查詢紀錄表1紙附卷可稽（見本院卷第19頁)，反於本件為保全證據之聲請，顯無必要，且有違首揭法條規定之立法意旨。從而，抗告人為本件聲請，與保全證據之要件尚有未合，不應准許。原法院駁回抗告人之聲請，核無不合，抗告人仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國99年5月12日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官劉坤典法官徐福晉正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中華民國99年5月14日
書記官黃瑞芬