裁判字號：最高行政法院96年裁字第2034號裁定
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
96年度裁字第02034號抗告人立重紙業有限公司代表人甲○○訴訟代理人 郭金守 上列抗告人因與相對人財政部高雄市國稅局間營業稅事件，對於中華民國95年12月29日高雄高等行政法院95年度訴字第00160號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定係以：本件抗告人提起之訴訟類型為課予義務訴訟非撤銷訴訟，且認相對人原核定補稅及罰鍰處分於法有據，而訴請相對人應將案外人環寶紙業股份有限公司（下稱環寶公司）名義繳納之稅款新臺幣2,081,758元作成抵繳之行政處分及應依司法院釋字第327號、第356號及第185號解釋意旨，由財政部檢討修正後，作成從新從輕裁罰之行政處分。惟經原審行使闡明權後，仍不願為訴之變更，將本件訴訟變更為撤銷訴訟。依行政訴訟法第5條規定，課予義務訴訟須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願前置程序後，始得向法院提起之，是若未經申請及訴願程序，即向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即不合法。本件相對人之原處分（含原核定及復查決定）為相對人所屬三民稽徵所營業稅違章隨課（406）核定稅額繳款書、相對人94年5月3日94年度財高國稅法違字第IEO00000000號裁罰處分書及相對人94年9月6日財高國稅法字第0940056836號復查決定，然前揭處分均非針對抗告人申請案件之處分。抗告人雖在申請復查時，以環寶公司開立發票報繳銷售稅額，僅係代收代付性質，並非在履行自身的納稅義務，該筆銷項稅額實際上由抗告人支付。從而，其因誤報誤繳之稅款，應退還予抗告人或准抗告人抵銷因取得不實發票尚應補繳營業稅款；及相關稅基或稅額為標準，又無合理最高額之限制，導致處罰過重之情形，依司法院釋字第185號、第327號、第356號及第616號等解釋意旨，應由財政部檢討修正後，依從新從輕原則裁罰等理由申請復查，並經相對人復查決定駁回。然依抗告人民國（下同）94年6月23日（收文日期）復查申請書記載略謂：「一、申請人收到貴局八十九年七月年度營業稅稅額繳款書、核定稅額通知書與罰鍰繳款書、處分書，申請人對貴局所為之核定、處分不服，茲依照稅捐稽徵法第三十五條規定，申請復查。二、茲將申請復查項目及理由說明如下：．．」係載明不服相對人原補稅核定及罰鍰處分，依稅捐稽徵法第35條規定申請復查，而非另向相對人有何請求。是相對人94年9月6日財高國稅法字第0940056836號復查決定，僅係駁回抗告人不服原核定及裁罰處分之決定，而非因抗告人另對相對人有何申請案件之准駁處分。嗣抗告人不服相對人復查決定循序提起訴願，亦不能認係提起課予義務訴訟之訴願前置程序。準此，本件並無存在提起課予義務訴訟之原處分（怠為處分或拒絕處分）及訴願程序，則抗告人逕行提起本件課予義務訴訟，其起訴要件即屬不備，原審乃認其訴為不合法，而駁回抗告人在原審之訴。
三、抗告意旨略謂：（一）原裁定判斷本件並無存在提起課予義務訴訟之原處分（怠為處分或拒絕處分）及訴願程序之基礎，僅引據復查申請書，復查之依據、項目及理由等項，至其項目及理由等具體內容，則略而不論；復查決定係基於實體上之理由，其具體內容亦未加以引載審查，則原裁定與抗告人於原審起訴狀「事實」欄所引述復查決定書及訴願決定書駁回理由具體內容不符，因此本件原裁定事實認定之基礎，出於臆測，其裁定違背法令。（二）改制前行政法院88年度判字第03587號判決，即闡明類似事件，依營業稅法第19條第1項第1款規定補稅及依稅捐稽徵法第44條處罰有其法令依據，且未牴觸司法院釋字第337號解釋意旨。至誤報誤繳又遭補稅致溢繳稅款，並未加以處理，本院93年度判字第01705號判決，亦同一意旨。是故，本件既有判決先例，自應避免重蹈覆轍。是誤報誤繳又遭補稅致溢繳稅款未加以處理之問題，以及稅捐稽徵法第44條規定，違反憲法第23條比例原則問題，自以選擇「課予義務訴訟」，請求判命行政機關「應為特定內容之行政處分」為宜。（三）行政法院審查「訴願程序」是否合法，其審查標的自應以財政部訴願決定書為判斷之基礎。按訴願決定、復查決定駁回抗告人之訴願及復查申請均非基於程序上理由，而係基於實體上理由之駁回決定，原裁定理由謂：「嗣原告不服被告復查決定循序提起訴願，亦不能認係提起課予義務訴訟之訴願前置程序」等語，其邏輯矛盾，蓋訴願之先行程序，復查決定駁回理由如係基於程序上理由，則訴願決定，依「程序不合、實體不究」法則，可逕以「程序不合」理由駁回，毋庸多費筆墨從實體逐一審究論駁。是原裁定理由違反論理法則，與學者 陳敏 剖析詮釋法理不合，且與行政訴訟法第5條第2項所示「經依訴願程序後」之規定有悖，其裁定自屬違背法令等語。
四、本院按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文，是以依該條規定提起課予義務訴訟者，需有依法申請之案件，經原處分機關怠為處分或拒絕處分，並經訴願駁回，為其起訴之合法要件。本件抗告人在原審係提起課予義務訴訟，經原審闡明後，仍主張提起該種類訴訟，有其96年6月5日起訴(續補充理由)狀及原審準備程序、言詞辯論筆錄記載明確可稽。原裁定略以：抗告人之復查申請書係載明不服相對人原補稅核定及罰鍰處分，依稅捐稽徵法第35條規定申請復查，而非另向相對人有何請求，相對人94年9月6日復查決定，僅係駁回抗告人不服原核定及裁罰處分之決定，而非因抗告人另對相對人有何申請案件之准駁處分。嗣抗告人不服相對人復查決定循序提起訴願，亦不能認係提起課予義務訴訟之訴願前置程序，本件並無存在提起課予義務訴訟之原處分（怠為處分或拒絕處分）及訴願程序，則抗告人逕行提起本件課予義務訴訟，其起訴要件即屬不備，原審乃認其訴為不合法，而駁回抗告人在原審之訴，經核並無違誤。本件既無依法申請案件存在，則復查決定及訴願決定就此部分之論述，即屬贅論，原裁定未予論述，並無違背法令。至於抗告人主張本院88年度判字第03587號及93年度判字第01705號判決，對於誤報誤繳又遭補稅致溢繳稅款，並未加以處理，本件係避免重蹈覆轍，故其提起課予義務訴訟為正確云云，顯未究明各該案及本案退稅之請求權人與起訴之原告係不屬同一人，而將不同當事人間之權利義務歸屬混淆，其主張核屬其主觀歧異之法律見解，要無可採；另原審就訴訟種類所為之闡明，亦無錯誤。抗告論旨，仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。又本件係因程序不合，而遭駁回起訴，則抗告人實體上之主張，並無論究必要，併此敘明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年9月13日
第四庭審判長法官鍾耀光
法官鄭小康法官王德麟法官黃清光法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國96年9月13日
書記官阮桂芬