臺灣高雄地方法院105年度訴字第44號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第44號刑事判決

裁判日期：民國105年04月29日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第44號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳昭瑋上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第20270號）及併案審理（104年度少連偵字第109號），嗣因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取被告與檢察官意見後，由合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳昭瑋成年人對未成年人轉讓第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應參加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。
事實
一、陳昭瑋明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得轉讓，亦知悉吳○豪（民國00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷）為未滿20歲之未成年人，竟各基於對未成年人轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別為以下犯行：
㈠於104年5月2日凌晨2時許，在址設高雄市○○區○○路
○○號金鋐釣蝦場附設KTV之201號包廂內，將含包裝袋毛重約3公克之愷他命1包，無償提供予未成年人吳○豪施用。
㈡於104年5月26日晚間8時至9時間某時許，在高雄市○○
區○○路○○○號某海產店旁之幼稚園前，將含包裝袋毛重約
0.6公克之愷他命1包，無償提供予未成年人吳○豪施用。嗣因吳○豪為警盤查時遭扣得其所有供 施用愷 他命之鐵製菸盒，又經採集尿液送驗，檢驗結果呈愷他命陽性反應，遂循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告陳昭瑋所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審判程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改行簡式審判程序。又因改行簡式審判程序之故，依刑事訴訟法第159條第2項之規定，本件並無同法第159條第1項傳聞法則之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理中坦白承認（見偵卷二第14、15頁；本院卷二第20、27頁），並經證人吳○豪於警詢及偵查中證述綦詳（見警卷二第17、18頁；偵卷二第10至12頁），復有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場檢查紀錄表、扣押物品照片、毒品案件尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見警卷一第42至47、49至51、58頁），並有證人吳○豪所有供施用愷他命之鐵製香菸盒扣案為憑，足認被告自白確與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、本件應適用毒品危害防制條例相關規定：㈠藥事法第1條第1項規定：「藥事管理，依本法之規定，本
法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別法。又92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規則。且較之「毒品危害防制條例」第2條所定義各級毒品之附表1至4與「管制藥品管理條例」第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前項所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。且毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1條所稱之「其他有關法律」。復依藥事法第1條第1項但書規定「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合，復參酌「管制藥品管理條例」第37條規定，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例，同為藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。而就轉讓第三級毒品愷他命（即禁藥），分別有毒品危害防制條例第8條第3項與藥事法第83條第1項予以規範，則毒品危害防制條例既為特別規定，依中央法規標準法第16條前段所訂「特別法優於普通法原則」，應優先適用毒品危害防制條例第8條第3項規定（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案36號審查意見及研討結果可資參照）。
㈡況被告行為時之藥事法第83條第1項係規定：「明知為偽藥
或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣50
0萬元以下罰金。」，是如欲成立該罪名，尚須行為人係「明知」其販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者為偽藥或禁藥此主觀要件始可，若行為人對於所轉讓者屬於法律上所禁止之物僅有不確定故意，仍不該當於本罪構成要件。惟遍觀全卷，被告除供稱知悉愷他命為毒品性質外（見警卷二第3至7頁），並未提及知悉愷他命乃偽藥一事，則其主觀上是否確實明知愷他命同屬藥事法所規定之偽藥即有可疑；且卷內復查無其餘積極證據可資證明被告確已知悉愷他命為偽藥而轉讓之，應認被告對於所轉讓之愷他命是否係偽藥乙情欠缺直接故意，自難率以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。
四、毒品危害防制條例第8條所稱之轉讓，係指基於讓與毒品之意思，無償將所有之毒品轉與他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之毒品，同意或任由他人施用，均應成立轉讓罪（最高法院
100年度台上字第5431號判決意旨參照）。又販毒者與購毒者、讓與毒品者與受讓毒品者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定適用。至成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第
6條至第8條之罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一，則為毒品危害防制條例第9條所明定，且該規定係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重性質，成為另一獨立之罪名。查被告係00年0月0日生，於案發時之104年5月間為滿20歲之成年人，另自被告處無償受讓第三級毒品愷他命之吳○豪係00年00月生，於案發時為未滿20歲之未成年人，有被告及吳○豪之戶籍資料查詢結果附卷可憑（見警卷一第65、71頁）；而被告於審理中亦不諱言知悉吳○豪於104年5月間就讀國中三年級（見院卷二第27頁），堪認被告於案發時均知悉吳○豪為未成年人甚明。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。至檢察官聲請意旨認被告所為應構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪云云，依前揭說明，即有未洽，惟因基本社會事實同一，且本院業已於審理時當庭告以被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之罪，本院自得依法變更起訴法條。另被告2次轉讓第三級毒品愷他命之數量，均未逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定轉讓第三級毒品淨重20公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第8條第
6項加重其刑之適用；且因毒品危害防制條例對於持有第三級毒品未超過純質淨重20公克者，未設有處罰規定，故本件被告持有愷他命之行為，均不另構成犯罪，亦均與本件轉讓第三級毒品之犯行無吸收關係，附此敘明。此外，被告前揭
2次轉讓第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、至移送併案（104年度少連偵字第109號）之犯罪事實，與本案被告經起訴之犯罪事實一㈠，具有同一事實之關係，為起訴效力所及，本院依法應併為審理。
六、犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。該規定雖未明文將行為人犯同條例第9條之罪，於偵查及審判中均自白者納入應予減刑之列，惟因第9條規定係就成年人對未成年人犯第6條至第8條之罪而加重其刑，其本質應與行為人所犯第6條至第8條之罪相同，而第17條2項既將第6條至第8條包含於減刑之範圍內，則以罪名而不以刑度考量，行為人犯第9條之罪，而於偵審中自白者，仍應有該減刑規定之適用（臺灣高等法院暨所屬法院101年度法律座談會刑事類第23號提案結論參照）。而本件被告於偵查及審理時均坦承有前揭轉讓第三級毒品愷他命予未成年人之事實，業如前述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
七、爰審酌被告明知愷他命係屬有害於人體之物，竟仍擅自提供予未成年人吳○豪施用，不僅危害國民身心健康及社會風氣，對於社會治安亦有負面影響，所為固屬不該；惟念及被告犯後坦承犯行，且其轉讓毒品之數量不多，犯罪情節尚屬輕微，兼衡被告自述高中肄業及家庭經濟狀況小康（見警卷二第1頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨綜合上開情節，定應執行之刑及易科罰金之折算標準。
八、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，念其因一時失慮，致罹刑章，兼衡其犯罪情節亦非重大，且犯後坦認犯行，態度尚可；再參以其甫成年，思慮雖有欠周，然正值青年，尚有可為，倘令入監服刑，恐未收教化之效，已先受與社會隔絕之害。是本院審酌上情，認其經此刑事偵查、審判及論罪科刑教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，上開宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。又為使被告爾後知曉尊重法治，本院認除前開緩刑宣告外，另有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第6款規定，命被告於緩刑期間接受法治教育課程2場次，並依同法第93條第1項第2款規定於緩刑期間付保護管束。
此外，倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第2項第6款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中華民國105年4月29日
刑事第九庭法官姚億燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年4月29日
書記官劉玟君附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。