裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1058號刑事判決
裁判日期：民國108年11月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1058號上訴人即被告 郭文璋 選任辯護人 魏惠沁 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第1190號中華民國108年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第2854號、107年度偵字第14776號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭文璋明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國100年間某日，在雲林縣○○鄉某處，自真實姓名年籍不詳、綽號「九支」之成年男子（已歿）處，取得如附表所示之槍、彈，而自斯時起持有之。嗣於107年8月14日上午7時5分許，員警調查毒品案件，持拘票進入其位在臺南市○○區○○路○○○巷○○號之0住處，發現郭文璋持有上開槍、彈，屬現行犯而當場逮捕，因而查獲。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、審理範圍：被告郭文璋因施用第二級毒品及本案持有槍、彈案件，經檢察官起訴並經原審判處罪刑，而被告就原判決全部提起上訴後，復於本院行準備程序時就施用第二級毒品部分撤回上訴（見本院卷第60、65頁），是本院審理範圍，僅及於被告被訴持有槍、彈部分，先予敘明。
二、證據能力之說明：㈠被告於原審之指定辯護人以員警於被告住處進行之搜索違法，因而扣得之槍枝、子彈均無證據能力等情，為被告辯護。
經查：
⒈本案係臺南市政府警察局善化分局員警 楊育騰 及其他員警
於107年8月14日上午7時5分許，持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之拘票，進入被告位在臺南市○○區○○路○○○巷○○號之0住處房間內，見被告房間內床頭櫃上置放有一提袋，乃詢問被告袋內物品為何，被告起身擋住員警並至床頭櫃拿取該提袋，旋將右手伸入袋內，員警見狀上前與被告爭搶該提袋，兩人拉扯，被告始稱袋內為槍枝，經員警制服被告並數次喝令被告放手，被告始放開該提袋，之後員警將袋內槍、彈取出查扣，並以現行犯當場逮捕被告，再由被告簽署自願受搜索同意書；又本案因最終未依拘提程序拘提被告，因此未將拘票第二聯、第三聯交付被告及其親屬等情，業據原審勘驗搜索被告住處之錄影畫面查核無誤（見原審卷第119至123頁），並經員警楊育騰於原審審理時證述綦詳（見原審卷第171至185頁），此外復有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片及原審調取之臺灣臺南地方檢察署107年度他字第1568號內拘票及拘提對象一覽表在卷可稽（見警1卷第5至11頁；原審卷第127至131頁）。是員警楊育騰等人固執拘票進入被告上開住處，惟既未執行拘提程序，其等即非因執行拘提而附帶搜索進而查扣上開槍、彈；又卷附「自願受搜索同意書」乃係於員警查扣被告持有之槍、彈後，始由被告簽署，而員警於查扣槍、彈前，未見有何證據足認員警於搜索前已告知被告法律上相關權益，詢問其是否同意搜索乙情，自無法認定本案符合同意搜索之規定；再本案係於員警已查獲被告持有之槍、彈後，始以現行犯逮捕被告，而非員警先以現行犯為由逮捕後，方執行附帶搜索，執此各情以觀，本案員警扣得如附表所示之槍、彈，並非實施刑事訴訟程序之公務員合法取得之證據。
⒉惟刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全
證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，於人權之保障，亦有未周。是實施刑事訴訟程序之公務員，不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當；如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，此時遽捨棄該證據不用，亦有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號判決要旨參照）。查本案搜索程序固有瑕疵，然員警確係持檢察官所核發之拘票進入被告之住處房間內，可認本案搜索過程違背法定程序之程度較低，員警並非明知違法而搪塞名義故意入內搜索；又員警搜索過程，被告均全程在場，亦未表示反對，堪認本案證據取得之違法，對其權益之侵害及訴訟上之防禦，並無重大之不利益；再考量本案違法搜索所扣押者為非供述證據，具有高度不可變性，而具殺傷力之槍、彈對於國家、社會之潛在危害程度至鉅，本案所查獲如附表所示之槍、彈均為證明被告犯行所不可或缺之證據。審酌個人基本人權之保障及社會安全之維護，基於比例原則及法益權衡原則加以判斷，應認扣案之槍、彈具有證據能力。
㈡至檢察官所舉用其他以證明被告犯罪，並為本判決所引用之
各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至非供述證據部分，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
三、得心證之理由：訊據被告自警詢、偵查、原審審理及本院審理時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，並有臺南市政府警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案物品照片在卷（見警1卷第5頁至第11頁）及如附表所示槍、彈扣案足憑。而扣案如附表所示之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗，其鑑驗結果認：「一、送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈十一顆，（一）其中七顆，均認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣二顆試射，一顆可擊發，認具殺傷力，另一顆，雖可擊發，為發射動能不足，認不具殺傷力；（二）另四顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局107年9月4日刑鑑字第1070082160號鑑定書一份（見偵1卷第43頁至第45頁）在卷可資佐證。
綜上事證，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪及刑之加減：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法
持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告同時持有改造手槍及具有殺傷力之子彈，係屬一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造手槍罪處斷。
㈡查被告前因寄藏槍彈及妨害自由等案件，經臺灣臺南地方法
院以101年度訴字第6號判決處應執行有期徒刑4年4月確定，於101年5月31日入監執行，至104年5月13日縮短刑期假釋出監，於105年7月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。而被告自100年間某日起持有上開槍、彈，迄於107年8月14日始為警查獲，其持有行為橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5年，仍屬累犯（最高法院89年度台上字第392號判決意旨參照）。而被告本案與前案所犯均係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，且被告於本案為警查獲前，亦因非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經臺灣雲林地方法院判處罪刑在案，該案提起上訴後，於本院以107年度上訴字第328號刑事案件審理期間，本案始為警查獲，此同有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則被告前因槍砲案件入監服刑後，仍一再犯相同類型之罪，顯見其並未自上開刑之執行記取教訓，刑罰反應力不佳，且持有槍、彈對社會治安影響甚鉅，犯罪情節非輕，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢又被告於原審固爭執本案應有自首減刑規定之適用云云。惟
刑法第62條前段所規定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要（最高法院108年度台上字第696號、108年度台上字第699號判決參照）。查員警持拘票進入被告住處之房間後，見被告房間內床頭櫃上置放有一提袋，即詢問袋內裝有何物，然被告不僅未為回覆，反側身阻擋員警而先行拿取該提袋，並將右手伸入袋內，員警見狀旋上前與被告爭搶該提袋，兩人拉扯，被告始稱袋內為槍枝，經員警制服被告並數次喝令被告放手，被告始放開該提袋，之後員警將袋內槍、彈取出查扣等情，已如前述。果被告欲自首而將槍、彈取出交付員警，自無須以身體阻擋員警，且員警與其發生拉扯之時，被告並未立即鬆手，其辯稱有自首之意，已與客觀事證不符；又員警於進入被告屋內時，已從通訊監察譯文及被告之前科紀錄發現被告不僅涉有其他槍枝案件，且亦可能隨身攜帶槍彈防身，故於進入被告住處時，即有懷疑被告持有槍、彈乙情，亦據證人楊育騰證述在卷（見原審卷第173頁），並有臺南市政府警察局善化分局108年1月25日南市警善偵字第1080035486號所附之職務報告可資佐證（見原審卷第77至79頁），足見員警於進入被告住處前，即有合理懷疑被告持有槍、彈之事實；甚者，被告於原審審理時自承：伊要等警察開口要槍枝才會給等語（見原審卷第189頁），益徵被告並無自首之意，至為灼然。是被告及原審指定辯護人認本案應有自首減刑之適用，並非可採。
㈣又被告雖於偵查中及審理時均自白犯行，然其所自白之本案
槍、彈來源為真實姓名年籍不詳、綽號「九支」之人，且據其所述已在本案為警查獲前死亡，是無從依據被告之供述查獲綽號「九支」之人，更無從因此防止重大危害治安事件之發生，是本案並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用，附此敘明。
五、原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告前已因寄藏槍彈而經法院判決有罪，並執行完畢，應知槍砲、彈藥均屬管制物品，存在高度之危險性，對社會治安造成危害甚鉅，極易傷及人身安全或剝奪人命，竟仍持有本案扣案之改造手槍及具殺傷力之子彈，增加槍、彈等違禁物流通之危險，惟念其犯後尚知坦認犯行，非無悔意，兼衡於原審審理中自述之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣6萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準；另依刑法第38條第1項之規定，就扣案改造手槍及試射剩餘而具殺傷力之子彈諭知沒收，認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。被告上訴意旨固以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，而辯護人辯護意旨則以：被告僅於床頭擺放一支友人交付之手槍，並未使用，亦未持槍抵抗，且被告前案僅係持槍威嚇，並未持槍傷人，原審竟量處有期徒刑4年6月，實屬過重；又依大法官釋字第775號解釋意旨，被告並無殺人或傷人之前科，僅觀念上認定持槍自保有安全感，原審未審酌被告過往用槍狀況、用槍次數以及本案槍枝使用情況，逕論以累犯並加重其刑，亦有未當等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。查被告確有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，且原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡或違反比例原則、平等原則之情，參以被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺南地方法院判處應執行有期徒刑4年4月確定，入監執行，於104年5月13日假釋出監後，又涉非法持有改造槍枝案件，經本院以107年度上訴字第328號判決判處有期徒刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則被告屢因涉及槍砲案件經法院判處罪刑，仍未能體認槍枝對社會治安造成之危害，再犯相同之罪，自不能輕縱。原審因而量處有期徒刑4年6月，核無過重情事。至辯護意旨所指部分先進國家政策亦開放槍枝允許人民買賣持槍自保云云與我國現行法制不符，自無從據為從輕量刑之理由。從而，原判決並無違誤，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決量刑不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國108年11月21日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宗倫中華民國108年11月21日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
┌───────────────────────────────────────────────────┐│【附表】：扣案物列表│├──┬─────────────┬────────────────────┬─────────────┤│編號│扣押物品名、數量│鑑定結果│沒收│├──┼─────────────┼────────────────────┼─────────────┤│1│改造手槍一支（槍枝管制編號│認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，│改造手槍1支（槍枝管制編號│││0000000000，含彈匣一個）│換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供│0000000000，含彈匣1個）沒││││擊發適用子彈使用，認具殺傷力。│收。│├──┼─────────────┼────────────────────┼─────────────┤│2│非制式子彈七顆│均認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.│除試射用罄認不具殺傷力之子││││8mm金屬彈頭而成，採樣二顆試射：一顆，可│彈一顆無庸宣告沒收外；左列││││擊發，認具殺傷力；一顆，雖可擊發，惟發│試射用罄以外之非制式子彈五││││射動能不足，認不具殺傷力。│顆均沒收。│├──┼─────────────┼────────────────────┼─────────────┤│3│非制式子彈四顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.│左揭試射用罄以外之非制式子││││8mm金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，│彈三顆均沒收。││││採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。│││││││└──┴─────────────┴────────────────────┴─────────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│卷宗目次縮寫說明│├───────────────────────────────────────────────────┤│1.臺南市政府警察局善化分局南市警善偵字0000000000號卷：警1卷││2.臺南市政府警察局善化分局南市警善警偵字0000000000號：警2卷││3.臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第14776號偵查卷：偵1卷││4.臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第2854號偵查卷：偵2卷││5.臺灣臺南地方法院107年度訴字第1190號刑事卷宗：原審卷││6.臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第1058號刑事卷宗：本院卷│└───────────────────────────────────────────────────┘