裁判字號：臺灣新北地方法院106年勞訴字第105號民事判決
裁判日期：民國107年02月26日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣新北地方法院民事判決106年度勞訴字第105號原告 鍾玉貞 被告信億科技股份有限公司法定代理人 蔡素惠 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳萬柒仟捌佰伍拾貳元，及自民國一百零六年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應開立記載以勞動基準法第十四條第一項第五款為離職原因之非自願離職書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公司董事長依公司法第208條第3項規定對外代表公司。又依同法第12條明定，公司設立登記後，已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。故公司設立登記後，董事長如有變更，應經登記始得對抗第三人（最高法院98年度台抗字第193號裁定參照）。又依公司法第
8條、第208條之1規定，在股份有限公司，董事當然為公司負責人，只要係公司董事，不管其是否實際負責公司業務，均屬於公司負責人，係採形式主義。至公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，則僅在執行職務範圍內，始為公司負責人，係採實質主義，而依公司法第213條規定，監察人所得代表公司者僅為公司與董事間之訴訟。復按，公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法第
192條第4項定有明文；而依民法第549條第1項規定，當事人之任何一方固得隨時終止委任契約，惟終止契約，依民法第263條準用同法258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之（最高法院64年台上字第2294號、65年台上字第1107號判例意旨參照）；非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，始發生效力，民法第95條第1項前段亦有明文。查被告法定代理人蔡素惠固主張其業於民國10
6年6月9日辭任被告公司董事暨代理董事長，並經公告在案，現任法定代理人應為監察人 郭王吉臺 云云，並提出信億公司公開資訊觀測站2紙為佐。惟查，依原告所提出被告公司變更登記表之記載，被告公司董事長現仍登記為蔡素惠，有公司變更登記表可按（見本院卷第61-64頁）。且新北市政府106年8月28日新北府經司字第1068055476號函文亦稱：「信億公司原設有5位董事、3位監察人，前於106年3月7日、同年4月11日及同年5月5日辦理董事、監察人解任登記在案，現僅剩董事長蔡素惠及監察人郭王吉臺登記在案。另董事長蔡素惠於106年6月15日以存證信函辭任該公司董事長及董事一職，因該公司其他董事均已解任並登記在案，該次申辦解任董事及董事長變更登記無代表公司負責人具名送件，故本府無法照准」等情，而被告公司向本院聲請選任臨時管理人事件，並經本院以106年度法字第30號裁定駁回，此業經本院依職權調取上開案卷全卷核閱屬實。又觀諸新北市政府隨函檢附蔡素惠辭任被告公司董事及董事長存證信函，亦確未記載被告公司法定代理人，形式上自難認蔡素惠所為終止董事委任契約關係意思表示已合法送達被告公司，是難認蔡素惠已合法終止與被告公司間之董事委任契約關係。從而，堪認被告公司之法定代理人應仍為蔡素惠，並無起訴後法定代理人代理權消滅情事，故尚無應為承受訴訟可言，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告自104年10月1日起任職於被告公司，擔任董事會秘書
一職，月薪於離職時為新臺幣（下同）55,000元，依兩造間勞動契約第10條約定：於每月6日前，一次給足前月之薪資，然被告自105年11月起有積欠薪資未按時給付之情，原告依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定，於
105年11月29日以三重二重埔郵局000631號存證信函，終止勞動契及請求資遣費、非自願離職證明與服務證明。而原告自104年10月1日起至105年12月6日終止勞動契約，工作年資為1年2個月又5天，依勞工退休金條例第12條第1項規定，基數為0.59，被告應給付原告資遣費30,982元；另被告有高薪低報之情，致原告受有勞工退休金差額2,003元、失業給付差額31,008元之損失（計算式如附表所示）；另原告係以勞基法第14條第1項第5款規定之情形而離職，衡屬就業保險法第11條第3項之情形，本得於離職時，依勞基法第19條規定，請求被告發給非自願離職證明書。
㈡又查，原告於勞資爭議調解時係撤回並保留資遣費及非自願
離職證明書的主張，此部分何來因業經調解成立而排除原告請求之理？其次，當時獨任調解委員 賴吳明乃 建議原告先行撤回部分主張，靜待105年12月薪資取得後另行請求，對原告之權益較佳，故原告依其建議，遂於調解紀錄中標註「本人於會中同意撤回資遣費及開立非自願離職證明書之主張」，且於會議中聲明保留此部分主張，準此，針對資遣費及非自願離職證明書，非屬106年1月5日調解會議之和解事項範疇。再者，依勞工退休金條例第3條、第14條、勞基法第
2條第3款規定，被告認定雇主提繳勞工退休金計算基準係以「總薪資（即底薪加伙食津貼）」及提繳等級核算，被告之計算差額洵屬有誤。另參司法院第14期司法業務研究會研討結論及最高法院93年度台上字第913號判決要旨，勞工退休金計算基準應以原告之工資（即總薪資＋全勤獎＋加班費）為計算，而原告105年7月、11月及12月期間應適用104年5月7日勞動部勞動福3字第000000000號令修正發布之勞工退休金提繳工資分級表（自104年7月1日施行），從而，原告請求勞工退休金差額為2,003元，即屬有據。又原告於106年3月至9月請領6個月失業給付，業經勞動部勞工保險局登記在案，且經勞動部勞工保險局副知被告，是被告抗辯原告未舉證證明，顯不足採。
㈢併為聲明：被告應給付原告63,993元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應開立記載勞基法第14條第1項第5款之非自願離職證明書予原告。
二、被告未於言詞辯論期日到場，據其先前所提書狀略以：㈠原告於104年10月1日起任職於被告公司擔任法務專員，月
薪為42,000元；自105年12月起兼任董事會秘書，月薪調整為55,000元。依據勞工退休金月提繳工資分級表，原告每月薪資原為42,000元，其提繳等級亦為42,000元，雇主提繳金額為每月2,520元（提繳工資42,000元×雇主提繳率6％）；105年11月原告薪資調高為55,000元，其提繳等級為55,400元，雇主應提繳金額為每月3,324元（提繳工資55,400元
×雇主提繳率6％），原告於105年12月僅工作5天，離職當時之約定月薪為55,000元，提繳等級亦為55,400元，被告於105年12月應提繳金額為554元（55,400元提繳工資÷30×5提繳天數×6％雇主提繳率）。從而被告對於原告10
5年7月份提繳退休金並無差額；105年11月及12月因原告已調薪至55,000元，被告疏漏而按前月之提繳等級42,000元為申報，故11月份之差額為804元（3,324－2,520＝804）；12月份因僅工作5日，差額為134元（554－42,000/30×5×6％＝134），差額總計為938元（804＋134＝938）。
㈡兩造間之勞資爭議事件，經新北市政府勞工局於106年1月
5日召開調解會，調解結果成立內容記載：「資方同意給付勞方105年12月份計5日薪資8,871元，扣除勞方勞保自付額132元及就業保險勞方自付額15元，餘額8,724元，並於
106年1月6日給付，逕匯入勞方原領薪資帳戶。」，原告於該次調解中撤回資遣費及開立非自願離職證明書之主張，並聲明要保留上開兩項主張，依勞資爭議處理法第23條前段、民法第737條規定及參照最高法院19年上字第1964號判例，堪認原告上開兩項主張已因和解讓步而捨棄，原告即應受該調解契約之拘束，縱使因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就調解成立前之法律關係再行主張，從而原告請求被告開立非自願離職證明書及給付資遣費，顯屬無據。
㈢原告並未舉證證明其已依就業保險法第11條第1項第1款規
定，請領失業給付，原告如不符合上開規定請領失業給付，何來差額？次依就業保險法第16條第1項前段規定，可知失業給付最長發給6個月，非必然發給6個月。原告失業期間究竟為何？原告現今是否已就業？於何時就業？迄未舉證證明，其請求6個月失業給付，即無理由。
㈣併為答辯聲明：原告請求被告給付超過938元部分，應予駁回。
四、原告主張其自104年10月1日起任職於被告公司，擔任董事會秘書一職，月薪於離職時為55,000元，惟被告有積欠薪資並有高薪低報之情，遂依勞基法第14條第1項第5款規定，於105年11月29日以三重二重埔郵局000631號存證信函，於
105年12月5日終止勞動契約。為此請求被告應給付資遣費30,982元、勞工退休金差額2,003元、失業給付差額31,008元，合計63,993元，並應開立非自願離職證明書等語。被告則以前詞置辯。茲分述如下：
㈠原告請求資遣費及開立非自願離職證明書，是否已經調解成
立，而不得再請求？
1.按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判例要旨參照）
2.被告抗辯兩造間之勞資爭議，原告已於新北市政府勞工局勞資爭議調解會議中撤回請求資遣費及開立非自願離職證明書之主張，原告不應再向其請求云云。查106年1月5日新北市政府勞工局調解紀錄雖載：「本人（即原告）於會中同意撤回資遣費及開立非自願離職證明書之主張」，惟調解成立內容為：「資方同意給付勞方105年12月份計5日薪資8,87
1元，扣除勞方勞保自付額132元及就業保險勞方自付額15元，餘額8,724元，並於106年1月6日給付，逕匯入勞方原領薪資帳戶。」（見本院卷第20頁），足見兩造就105年12月份計5日薪資8,871元，成立調解，就資遣費、開立非自願離職證明書，於勞資爭議調解會議中原告並未請求，是當時兩造當事人顯無就原告請求資遣費、開立非自願離職證明書部分冀求一併解決之意思，即難謂原告於本件之資遣費、開立非自願離職證明書，有因上開調解而拋棄，並因拋棄而消滅之情，是被告上揭抗辯，並不足取。
㈡原告請求被告給付資遣費30,982元，是否有據？
1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。又此條款所稱「不依勞動契約給付工作報酬」，包括：⑴不為給付（即該給而不給）；⑵不為完全之給付（即給付不足）；⑶給付遲延等情形均屬之，俾使勞工得於此種情形下不受原勞動契約之拘束，迅速另謀適當之工作，以免生活陷於困難。準此，雇主若未依約給付勞工應得之工作報酬，以維持勞工之生活，即屬可歸責於雇主之事由，則不論雇主是否為故意，勞工皆得不經預告終止勞動契約。查兩造間所簽訂勞動契約第10條前段約定：「乙方（即原告）之薪資同意依甲方（即被告）指定之銀行轉帳方式給付之，並於每月6日前，一次給足前月之薪資」，有上開勞動契約可按。原告主張被告自105年11月起有積欠薪資未按時給付之情，業據提出薪資轉帳帳戶存摺交易明細為憑。觀諸上開存摺交易明細之記載，被告就應於105年11月6日前給付原告之105年10月份薪資40,794元乃分別於10
5年11月10日、105年12月2日各給付20,397元，堪認被告確有給付原告薪資遲延之情事，是原告以被告有勞基法第14條第1項之情形，於105年11月29日以三重二重埔郵局000000號存證信函主張自105年12月6日起終止兩造間勞動契約，上開存證信函並已經被告於105年11月30日收受，此有原告所提出之上開存證信函暨回執為證（見本院卷第25、26頁）。故原告主張兩造間勞動契約已經其依勞基法第14條第1項第5款規定合法終止，自屬有據。
2.又按勞工依勞基法第14條第1項之規定終止勞動契約者，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第14條第4項準用第17條有明文規定。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/
2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給
6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。查原告依勞基法第14條第
1項第5款之規定終止兩造間勞動契約，既有理由，則其依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條請求被告給付資遣費，核屬有理，應予准許。
3.再查，原告自104年10月1日任職於被告公司，離職日為10
5年12月5日，被告對原告之任職期間並不爭執。而原告主張105年6月至12月之薪資依序為42,500元、55,857元、42,500元、42,500元、42,500元、57,431元、8,871元，並提出105年7、8、9月薪資單、薪資轉帳帳戶存摺交易明細為證（見本院卷第67至71頁、第165-168頁），經核原告10
5年6月份實領薪資為40,794元、105年10月份實領薪資為40,794元（20,397＋20,397＝40,794）、105年11月份實領薪資為53,867元，又依原告所提出之105年7-9月薪資單每月勞健保等扣款合計均各為1,706元，是堪認原告105年6月、10月、11月之薪資應分別為42,500元、42,500元、55,573元。是以，原告自105年12月6日離職日起算（該日不計入），往前回溯6個月止，其離職當月、前第1、2、3、
4、5、6月份之薪資，分別為8,871元、55,573元、42,500元、42,500元、42,500元、55,857元、42,500元，將前第
6個月份之薪資按屆滿6個月之日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後，加總除以6，即為原告之月平均薪資。
據此計算，原告之月平均薪資應為47,203元（計算式：｛8871+55573+42500+42500+42500+55857+（42500×25÷30）｝÷6=47203，元以下四捨五入）。又原告自104年10月
1日開始任職於被告公司至105年12月6日離職日止，其資遣年資為1年2個月又5天，新制資遣基數為439/744（新制資遣基數計算公式：1年+(2月+5日÷31)÷12｝÷2＝439/744），則原告得請求被告公司給付之資遣費為27,852元（計算式：47,203×439/744＝27,852，元以下四捨五入），逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
㈢原告請求被告給付勞工退休金差額2,003元，是否有據？
按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年台上字第1602號判決要旨參照）。故勞工於尚不得請領退休金之情形，於雇主有未依規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害，依勞工退休金條例第31條第1項請求損害求賠償時，僅得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，而不得請雇主對勞工逕為給付退休準備金。查被告固自承短提繳原告勞工退休金差額938元等語，然原告現年僅32歲（00年0月00日生），顯未達勞工退休金條例第24條所定請領退休金年齡，依前開說明，原告僅得請求被告將退休準備金之差額向退休金專戶補足，尚不得逕對原告為給付。從而，原告訴請被告逕向其給付未依法繳足之勞工退休金差額2,003元，自不能准許。
㈣原告請求被告給付失業給付差額31,008元，是否有據？
1.按投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第38條第3項定有明文。復按就業保險法施行後，應參加該保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得就業保險被保險人身分，就業保險法第6條第1項前段定有明文。又勞工保險條例所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。被保險人之薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效。前開所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準。勞工保險條例第14條第1項前段、第3項、勞工保險條例施行細則第27條第1項定有明文。查原告自105年
6月至12月之薪資依序為42,500元、55,857元、42,500元、42,500元、42,500元、55,573元、8,871元，業經本院認定如前，而依原告所提出之勞工保險資料，原告在被告公司自104年12月1日起至105年12月5日止之月投保薪資為43,900元，經對應105年7月1日施行之勞工保險投保薪資分級表之記載，105年6月、8-9月之月投保薪資即為43,900元，是尚難認被告就原告上開月份之月投保薪資金額有以多報少之情事。至原告於105年7月份薪資雖為55,857元，惟觀諸原告所提薪資明細之記載，總薪資仍為42,000元＋全勤獎金500元，其薪資乃因加班費13,357元之支付而增加，然
105年8月至10月，其薪資復回復為42,500元，是尚難認原告之薪資每月並不固定及於105年7月有調整情事，況月投保薪資於當年2至7月縱有調整，被告亦僅須於105年8月底前為之，其調整並自000年0月0日生效，堪認原告之10
5年7月份月投保薪資仍為43,900元。再查，被告固不爭執原告之薪資自105年11月起調升為55,000元，然參諸前揭規定，如在當年8月至次年1月調整時，被告僅須於次年2月底前通知保險人即可，其調整自通知之次月一日生效，是原告之薪資自105年11月起雖有調整，縱其繼續在被告公司任職，調整後之月投保薪資亦須於106年3月1日始為生效。
故堪認原告之105年11月、12月之月投保薪資均仍應為43,900元。故尚難認被告就原告自105年6月起至105年12月之月投保薪資有以多報少之情事。
2.從而，原告自105年7月起至105年12月之月投保薪資既均為43,900元，則勞動部勞工保險局按其離職退保當月起前6個月平均月投保薪資43,900元之60%給付失業給付，尚難認原告受有損害可言，則原告猶請求被告失業給付差額31,008元，自屬無據。
㈤原告請求被告開立非自願離職證明書，是否有理由？
按勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」。經查，兩造勞動契約業經原告於105年12月6日依勞基法第14條第1項第5款規定合法終止，則原告自被告公司離職，即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，依勞基法第19條規定，自得請求雇主發給服務證明書，則原告請求被告應發給以勞基法第14條第1項第5款為離職原因之非自願離職之服務證明書，洵為有據，應予准許。
五、綜上所述，原告本於兩造間僱傭契約之法律關係，依據勞基法第17條、第19條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告應給資遣費27,852元，及自起訴狀繕本送達翌日起即106年6月6日至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨請求被告應開立記載勞基法第14條第1項第5款為離職原因之非自願離職證明書予原告，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、又本判決第1項命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸逐一再加論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國107年2月26日
民事勞工法庭法官王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年2月27日
書記官梁馨云附表：原告請求金額計算表：（單位：元／新臺幣）
一、資遣費┌────────────────────────────────┐│離職前6個月實領薪資│├─────┬──────────────────────────┤│105年6月│42,500元│├─────┼──────────────────────────┤│105年7月│55,857元│├─────┼──────────────────────────┤│105年8月│42,500元│├─────┼──────────────────────────┤│105年9月│42,500元│├─────┼──────────────────────────┤│105年10月│42,500元│├─────┼──────────────────────────┤│105年11月│57,431元│├─────┼──────────────────────────┤│105年12月│8,871元│├─────┼──────────────────────────┤│總工資│31,5076元│├─────┼──────────────────────────┤│月平均工資│52,513元│├─────┼──────────────────────────┤│資遣費│30,982元（52,513×0.59＝30,982）│└─────┴──────────────────────────┘
二、勞工退休金差額┌─────┬────┬──────┬────┬────┬────┐│年月│實領薪資│勞退提繳級距│月應提繳│已提繳│差額│├─────┼────┼──────┼────┼────┼────┤│105年7月│55,857元│57,800元│3,468元│2,634元│834元│├─────┼────┼──────┼────┼────┼────┤│105年11月│57,431元│60,800元│3,648元│2,634元│1,014元│├─────┼────┼──────┼────┼────┼────┤│105年12月│8,871元│9,900元│594元│493元│155元│├─────┼────┼──────┼────┼────┼────┤│合計│││││2,003元│└─────┴────┴──────┴────┴────┴────┘
三、失業給付差額┌────────────────────────────────┐│失業給付計算式：月平均工資×60％；最長給付6個月│├─────┬──────────────────────────┤│目前│26,340元（43,900×60％＝26,340）│├─────┼──────────────────────────┤│實際應給付│31,508元（52,513×60％＝31,508）│├─────┼──────────────────────────┤│月差額│5,168元│├─────┼──────────────────────────┤│合計│31,008元（5,168×6＝31,008）│└─────┴──────────────────────────┘