裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第3943號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月25日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第3943號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人薛明文上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件，數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第2332號），本院裁定如下：
主文薛明文犯如附表編號1至9、11至13所示之罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑陸年玖月。
其餘聲請駁回。
理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人薛明文犯如附表所示之罪後，刑法第50條條文經總統於民國102年1月23日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。又本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，裁判時現行刑法第50條較為有利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用現行刑法第50條之規定，合先指明。
二、聲請意旨略以：受刑人薛明文因犯如附表所示之罪，先後判決確定如附表，現經受刑人請求，爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑等語。
三、按數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，此所謂「裁判確定前」，應以得定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前，始符合數罪併罰之條件。又只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑。而一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。倘比較結果，一部分犯罪係在最先裁判確定之案件確定前所為，另一部分犯罪之行為時係在最先裁判確定之案件確定後，則此時只能就最先裁判確定之案件，及犯罪時間在最先裁判確定之案件確定前之犯罪併合處罰，並定其應執行之刑；至於其他發生在裁判確定後之犯罪，亦應就該部分犯罪找出其中最先裁判確定之案件，再將其他案件之犯罪時間與該部分犯罪最先裁判確定案件之裁判確定時間比較，依前述標準判斷該部分犯罪得否併合處罰及定其應執行之刑，無從任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第195號、98年度台非字第99號判決意旨可資參照）。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照。
四、經查：
㈠本件受刑人所犯如附表編號1至9、11至13所示之罪，業經本院先後以100年度審訴字第2820號、101年度審訴字第61
6號、101年度易字第614、1153號、102年度易字第565號判處如附表編號1至9、11至13所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1份在卷可稽，又受刑人所犯上開各罪，雖有部分係得易科罰金之罪，部分係不得易科罰金之罪，惟受刑人就附表所示數罪，已具狀請求檢察官聲請合併定其應執行之刑（聲請書上雖僅記載聲請就得易科罰金之101年執字第11911號、102年執字第3116號案件及不得易科罰金之
102年執字第10375號等案件定應執行刑，而未將不得易科罰金之執行案號逐一列出，然依聲請書之記載已足認受刑人欲放棄就短期自由刑易科罰金之權利，而請求就得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑合併定應執行刑之意），此有受刑人聲請書1份附卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。
㈡受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪，固曾經定應執行刑為有期徒刑2年2月確定；編號5至7部分曾經定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；編號11至13部分曾經定應執行刑有期徒刑2年確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第36
7號裁定意旨，受刑人既有附表所示各罪應定其應執行刑，則前開所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至9、11至13所示12罪之總和（即有期徒刑7年11月），亦應受內部界限之拘束（即有期徒刑7年）。準此，考量受刑人所犯各罪相隔時間、犯罪性質等情狀，就受刑人所犯如附表所示之罪，定其應執行刑如主文所示。至數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科罰金折算標準之記載，司法院大法官會議釋字第144號解釋可資參照。是受刑人所犯如附表編號3、4、5、8、9所示之罪，雖經本院判處有期徒刑6月以下之刑，惟因其與前述其餘不得易科罰金之刑合併定應執行之刑，即毋庸諭知得易科罰金之折算標準，附此敘明。
㈢另查，受刑人於100年3月7日犯如附表編號10所示之竊盜罪，經本院以102年度審易字第55號判處有期徒刑10月，該案於102年3月5日確定等情，固有上開案件之刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐。惟受刑人尚於99年間犯竊盜、贓物等罪，經本院以99年度易字第1933號判處有期徒刑8月、4月、3月，由臺灣高等法院高雄分院於100年5月9日以100年度上易字第385號判決駁回上訴確定（該案所處之刑嗣經本院以101年度聲字第4254號裁定與本院
101年度審易字第1384號、臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第228號案件所處之刑定應執行刑確定），此有該案之判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按。受刑人犯如附表編號10之罪之時間，既在臺灣高等法院高雄分院10
0年度上易字第385號判決確定前，且臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第385號乙案之確定時間，又係於如附表所示案件判決確定之前，依據前揭說明，受刑人所犯如附表編號10所示案件，即應與臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第385號乙案，定其應執行之刑，而非與如附表編號1至9、11至13所示案件定其應執行刑，是聲請人此部分聲請尚有未合，依法應予駁回。
五、依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項（修正後）、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年10月25日
刑事第二十庭法官蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年10月25日
書記官林玉珊附表：
┌─┬────┬─────┬──────┬──────────┬───────────┬──────────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期（民│最後事實審│確定判決│備註││號│││國）├─────┬────┼─────┬─────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││││││││（民國）││（民國）││├─┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│01│毒品危害│有期徒刑10│100年5月23│本院100年│100年12│本院100年│101年1月│1、編號1-4應執行有期│││防制條例│月│日10時20分回│度審訴字第│月15日│度審訴字第│3日│徒刑2年2月│││││溯72小時內某│2820號││2820號││2、編號5-7應執行有期│││││時│││││徒刑1年10月││││││││││3、編號11-13應執行有│├─┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤期徒刑2年││02│毒品危害│有期徒刑10│100年7月20│本院100年│100年12│本院100年│101年1月││││防制條例│月│日│度審訴字第│月15日│度審訴字第│3日│││││││2820號││2820號│││├─┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤││03│毒品危害│有期徒刑5│100年7月21│本院100年│100年12│本院100年│101年1月││││防制條例│月，如易科│日│度審訴字第│月15日│度審訴字第│3日│││││罰金，以新││2820號││2820號││││││台幣1000元││││││││││折算1日│││││││├─┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤││04│毒品危害│有期徒刑5│100年5月23│本院100年│100年12│本院100年│101年1月││││防制條例│月，如易科│日10時20分回│度審訴字第│月15日│度審訴字第│3日│││││罰金，以新│溯96小時內某│2820號││2820號││││││台幣1000元│時│││││││││折算1日│││││││├─┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤││05│竊盜│有期徒刑6│100年6月15│本院101年│101年4│本院101年│101年5月│││││月│日20時至100│度審訴字第│月5日│度審訴字第│1日││││││年6月16日5│616號││616號│││││││時30間某時││││││││││││││││││││││││││├─┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤││06│毒品危害│有期徒刑1│100年10月31│本院101年│101年4│本院101年│101年5月││││防制條例│年│日│度審訴字第│月5日│度審訴字第│1日│││││││616號││616號│││├─┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤││07│毒品危害│有期徒刑8│100年10月31│本院101年│101年4│本院101年│101年5月││││防制條例│月│日│度審訴字第│月5日│度審訴字第│1日│││││││616號││616號│││├─┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤││08│竊盜│有期徒刑6│100年7月10│本院101年│101年7│本院101年│101年8月│││││月，如易科│日│度易字第│月30日│度易字第│28日│││││罰金，以新││614號││614號││││││台幣1000元││││││││││折算1日│││││││├─┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤││09│竊盜│有期徒刑6│100年6月18│本院101年│102年1│本院101年│102年2月│││││月，如易科│日│度易字第│月16日│度易字第│19日│││││罰金，以新││1153號││1153號││││││台幣1000元││││││││││折算1日│││││││├─┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤││10│竊盜│有期徒刑10│100年3月7│本院102年│102年1│本院102年│102年3月│││││月│日│度審易字第│月31日│度審易字第│5日│││││││55號││55號│││├─┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤││11│竊盜│有期徒刑9│100年9月13│本院102年│102年7│本院102年│102年8月│││││月│日13時至100│度易字第│月26日│度易字第│27日││││││年9月14日17│565號││565號│││││││時30分間某時││││││├─┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤││12│竊盜│有期徒刑9│100年9月26│本院102年│102年7│本院102年│102年8月│││││月│日13時30分前│度易字第│月26日│度易字第│27日││││││某時│565號││565號│││├─┼────┼─────┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┤││13│竊盜│有期徒刑9│100年10月24│本院102年│102年7│本院102年│102年8月│││││月│日8時30分前│度易字第│月26日│度易字第│27日││││││某時│565號││565號│││└─┴────┴─────┴──────┴─────┴────┴─────┴─────┴──────────┘