裁判字號：臺灣新北地方法院92年易字第1655號刑事判決
裁判日期：民國92年09月26日
裁判案由：賭博等
臺灣板橋地方法院刑事判決九十二年度易字第一六五五號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王上律師右列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第五三四九號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟未辦理登記，即基於賭博之概括犯意，自民國九十一年二月二日五時起，在台北縣三重市○○○路○號所經營之「 李炳輝 推拿中心」之公眾得出入之場所，擺設賭博性電動玩具機小瑪琍，與不特定人賭博財物。其賭法係以十元為單位，自投十元二分，以不同圖案機率分得不等彩金，最高押中可得九分，迄於同日十五時二十分許，在上址為警查獲小 瑪莉 九台（其中一台插電營業中，其餘八台未插電）及賭資三千五百八十元。因認被告涉犯刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，請依同條例第二十二條規定處罰云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。再所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨自明。再我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第一百六十一條之規定，自負積極舉證之責，合先敘明。
三、公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非係以本件被告遭查獲賭博性電動玩具機小瑪琍九台及有賭資三千五百八十元扣案可稽，且查獲時其中一台並在插電營業中為其主要論據。訊據被告甲○○對於右揭時、地為警查獲賭博性電動玩具機小瑪琍九台之事實供承不諱，然堅決否認有被訴之前揭犯行，辯稱：賭博電動玩具是當日五時一位林姓男子搬進來寄擺，搬完後我六時就離開，一台放置在一樓，其餘放置在地下室，他說每一台都貼有經濟部核准公文，伊要他拿出公文來以確定是否合法，搬進來至被查獲時止，地下室之機台都還用塑膠套子封住，而一樓之機台是林姓男子插上電源測試能不能用，伊並沒有營業，無客人玩過等語。
四、經查：
（一）警方於上揭時地執行勤務時，經由一樓大廳之玻璃門外發現被告擺放之 小瑪莉 機台，警方於一樓大廳查扣小瑪莉一台及機台內之賭資後，未向檢察官申請取得搜索票，逕行進入地下室搜索進而查獲小瑪莉機台八台及其機台內賭資之事實，業經執行本件勤務之員警乙○○於本院九十二年八月一日訊問時證稱：我們是接到派出所長官命令，沒有搜索票，是以公告查緝電玩的名義查緝，於執行搜索後，並未向檢察官核備，曾向警察局三組回報等語明確，且經本院向臺北縣政府警察局三重分局查核上情屬實，有該局九十二年八月十九日重警刑字第０九二００二六五一０號函附卷足憑。按刑事訴訟法關於搜索之規定，以有令狀（票）搜索為原則，無令狀（票）搜索為例外。此即刑事訴訟法第一百二十八條第一項規定，搜索應用搜索票，同條第三項規定，搜索票由法官簽名，目的在保護人民免受非法的搜索扣押，在搜索前先由中立、超然的司法機關判斷有無搜索之實質理由，篩減無必要之搜索。惟因搜索本質係屬急迫性、突襲性之強制處分，為兼顧不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定逕行搜索（緊急搜索）、第一百三十一條之一規定同意搜索，均屬無搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀（票）搜索，此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，是故此種搜索，除需具備法定實質理由外，亦應遵守相關之法定程序，否則仍屬違法搜索。次按刑事訴訟法第一百三十一條第一項、第二項列舉逕行搜索之四種實質理由，為搜索令狀主義之例外，由該條第一項第一款至第三款所列之事由觀之，第一款是針對被告或犯罪嫌疑人之拘捕、羈押，第二款限定於對現行犯或脫逃人持續不斷的尾隨、追蹤，均係以緝捕犯嫌為目的，第三款則係以發現現行犯為目的，本質上亦為逮捕現行犯之問題，因此本項所容許之無令狀搜索，應指「對人搜索」而言，而不包括對物之搜索，該條項之立法意旨，在授權警察為達成逮捕犯嫌（該條項第一、二款）或發現犯嫌以防止犯罪發生（該條項第三款）之目的，得無搜索票進入住宅或其他處所，此從文義解釋，即明顯得知立法之目的不在授權警察得無搜索票進入住宅或其他處所搜索「證據」或「得沒收之物」；再依體系解釋，其與同條第二項相較，第二項係對物搜索之規定，亦即在證據有被偽造、變造、湮滅或隱匿之虞情形，得逕行搜索，亦可證同條第一項僅係指對人之搜索而言。是故警察在有刑事訴訟法第一百三十一條第一項所規定之三款事由，無搜索票進入住宅或其他處所，僅能搜索可能藏匿人之處所，如臥室、床底、衣櫃等，不能及於不可能藏匿人之處所，如抽屜、筆盒等，甚或檢閱書信、文件、物品等，且在逮捕、拘提人犯目的達成時，即應停止搜索，此際除依同法第一百三十條之附帶搜索或保護性掃視搜索（即保護執行搜索人之安全）外，不得再為任何搜索。經查本件員警在取締、檢查時，並沒有任何賭客在場把玩，此經證人 陳雪慧 於偵查中證稱屬實，亦即被告並非賭博之現行犯或準現行犯，警員自不得實施刑事訴訟法第一百三十條之附帶搜索，且亦不得為刑事訴訟法第一百三十一條第一項所定逕行搜索之無令狀搜索，況且縱使員警主觀上誤認本件有逕行搜索之情事，執行搜索二十四小時內後，員警亦未依法呈報檢察官，業如前述；再者，警員於實施搜索之際，被告並未在場，是警員並未踐行在事先告知被告於法律上並無配合或忍受之義務（告知義務），復未將告知意旨記明筆錄，自難認為被告有同意員警搜索其地下室，是本件亦不符合刑事訴訟法第一百三十一條之一所規定之同意搜索。準此，本件警員進入地下室查獲小瑪莉機台八台及機台內賭資部分為違法搜索之事實，至臻明確。
（二）本案應闡明者，乃員警違法搜索取得之證據小瑪莉機台八台與機台內之賭資，有無證據能力，法院得否援用之。
①按刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定：「無證據能力、未經合法調查之證
據，不得作為判斷之依據。」；又同法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，由此可知當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發現，而達社會安全之維護。因之，刑事訴訟程序應於顧及公共利益之維持及個人基本人權之保障下，以查明真相、正確迅速適用刑罰法令為宗旨。是以基於公共利益維持之目的，固不能認一切違法搜集而得之證據，均無證據能力，但亦不能承認於搜證程序有違及個人基本權利保障之重大瑕疵時，其所搜集之證據，仍有證據能力，否則，不但危及司法程序之正當性，亦將使法律為抑制違法搜索而採要式主義之立法目的喪失殆盡。換言之，由法官於個案審理中，斟酌：㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程序之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈣犯罪所生之危險或實害。㈤禁止使用證據於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形權衡之，使審判時法院，於斟酌人權與公共利益之均衡維護原則下，作為認定證據能力有無之標準，以兼顧理論與實際，而應需要。
②又搜索乃為發現被告或犯罪證據物件，及可得沒收之物，對於被告或第三人之
身體、物件及住宅或其他處所，施以搜索檢查之強制處分。不論就被告或第三人而言，搜索乃干預被搜索人身體、住宅或財產權之處分，因而基於憲法上「法律保留原則」，發動實施搜索處分時必須有法律之明文規定，且應謹守法律設定之要件限制。按刑事訴訟第一百二十八條第一項明文揭示，搜索應用搜索票；同條第二項又規定，搜索應記載應搜索之被告或應扣押之物，及應加搜索之處所、身體或物件；第三項則明示搜索票，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命法官簽名。立法者明定搜索強制處分乃檢察官、法官之權限，對於是否發動搜索、搜索之對象、範圍均由檢察官、法官審核後加以確認，簽發搜索票令狀交付司法警察，司法警察始得以執行。上開立法目的，無非在於以「令狀主義」為限制，在國家發現真實、追訴犯罪的利益外，兼顧人民基本權利之保障。
③因此，若容許警察得不取得搜索票，逕行以「臨檢或公告查緝」等為名義而咨
意執行搜索，則無非架空法律保留原則，完全排除上揭刑事訴訟法搜索相關規定之適用，且由司法警察任意僭越檢察官與法官之搜索權限，無異容任執勤員警恣意不依法定程序取證。基於以上考量且權衡本案屬輕微案件，警察未經檢察官、法官核發搜索票，逕行執行搜索，所取得之證據應無證據能力。於本案警察違法搜索取得之小瑪莉機台八台與機台內之賭資，要無證據能力，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定：「無證據能力之證據不得作為判斷之依據」，本院自不得援引此等證據作裁判依據。
（三）至於警方於一樓查獲小瑪莉機台一台及機台內賭資之部分，警方查獲時為插電中，固經被告甲○○供承不諱，並有臺北縣警察局三重分局扣押筆錄及現場照片在卷可稽，惟被告抗辯：一樓之機台是林先生插電，僅為測試但並無開機，又機台內之二、三百元賭資為林先生放入，自己並無鑰匙，並不知道有賭資在裡面等語，經查本件一樓機台遭查獲時，現場並未有任何賭客把玩，此經證人陳雪慧於偵查中證稱無訛（偵查卷第二十七頁背面），按刑法所謂「賭博」係指以偶然之輸贏，決定財物之得失之方法，稱「財物」者，係指金錢及其他具有經濟價值之物品而言；且按所謂「電子遊戲場業」，應係指以經營電子遊戲場為業務者而言，而刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。查本件被告究因賭博輸贏何種財物，並未有任何證據加以證明，且本件被告所擺設之機台僅有一台，亦難認其係以經營電子遊戲場為業務，既無法證明被告有何與不特定人賭博財物之行為，亦無法證明該機台有提供不特定人把玩之營業行為，自不能僅以警方在被告一樓店面扣得之小瑪琍變異體一台，即遽論被告有經營電子遊戲業與賭博之犯行。
五、綜上所述，公訴人據以認定被告有違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯行所舉之證據，尚有未足。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有被訴之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王正皓到庭執行職務中華民國九十二年九月二十六日
臺灣板橋地方法院刑事第二庭
法官吳幸娥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官洪惠玲中華民國九十二年九月二十六日