裁判字號：最高法院92年台上字第984號刑事判決
裁判日期：民國92年03月06日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十二年度台上字第九八四號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 游孟輝 律師右上訴人等因殺人案件，不服 台灣 高等法院中華民國九十一年十一月十四日第二審更審判決（九十一年度上重更㈡字第二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二三七五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十六年間犯傷害罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年四月一日執行完畢。其於八十八年十月二十五日晚間八時三十分許，至台北市○○路○○○號一樓「離譜音樂餐廳」（下稱離譜餐廳）消費。翌日凌晨一時許，其以前之老闆即上訴人乙○○與友人 張開忠 至該餐廳消費，二人把酒言歡後，甲○○乃先行離去。同日凌晨二時許，該餐廳之老闆 洪宇志 亦偕同友人 傅寶華 、 董今舒 ，至該餐廳慶祝洪宇志之生日。洪宇志原坐另外一桌，因與乙○○認識，遂與乙○○、張開忠同桌喝酒聊天。席間，洪宇志與乙○○因保護費問題發生爭執。詎乙○○竟萌生殺意，即以電話聯絡甲○○，要甲○○攜帶刀子一把，儘速返回該餐廳將洪宇志殺害。甲○○即基於與乙○○共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，先取得長約二十公分、寬約為一點五公分至二點五公分之長型刀一把，於同日凌晨三時十分許攜帶該刀子回到該餐廳。於進入該餐廳後，未與任何人交談，見乙○○先將其所坐位置之桌子翻倒後，乃出言謂：「誰敢惹我大哥，有事我來承擔，我來坐牢」等語。隨即持刀撲向洪宇志，由洪宇志之正面朝右胸猛刺一刀，及在頸部橫割一刀。上訴人等見殺害洪宇志之目的已達成，即與因酒醉而不知情之張開忠各自離去。嗣台北市政府消防局於同日凌晨三時二十分許，據報派遣救護車前往該餐廳將洪宇志送醫急救，惟洪宇志因受傷過重，而於送醫途中之同日凌晨三時三十七分許，由於前頸及右胸切割穿刺傷大量出血休克不治死亡等情。係以甲○○於前揭八十八年十月二十五日晚間八時三十分許，至離譜餐廳消費。翌日凌晨一時許，乙○○至該餐廳消費，二人把酒言歡後，甲○○先行離去。同日凌晨二時許，洪宇志偕同友人傅寶華、董今舒，至該餐廳慶祝洪宇志之生日。洪宇志原坐另外一桌，因與乙○○認識，遂與乙○○、張開忠同桌喝酒聊天。席間，洪宇志與乙○○因保護費問題發生爭執。乙○○即以電話對外聯絡，並在最後一句話稱：「你趕快過來」。隔約五至十分鐘，甲○○即自外攜帶刀子一把進入離譜餐廳，未與任何人交談，見乙○○將其所坐桌子翻倒後，即持刀撲向被害人洪宇志，正面對洪宇志用刀，將被害人洪宇志殺害等情，業據證人即在場之離譜餐廳人員 許淑慧 、 林玉玫 、 賴龍奎 於偵審中證述綦詳。其等於偵審中，就前開相關重要情節所為證述並無任何齟齬。縱與警訊時所證述有所出入，但證人林玉玫於原審之前審供陳：伊於警訊時因怕麻煩，而稱不知道本案如何發生等情；且其等於偵查中係經檢察官詳細訊問，並於審理中經法院、檢察官及上訴人等之辯護人當庭實施交互詰問而為陳述，故其等於偵審中之供述足採為認定事實之依據。即甲○○亦不否認曾於前述時間，至離譜餐廳消費，後與乙○○在該餐廳把酒言歡，嗣持刀殺傷洪宇志。並於偵查中供承伊係正面對洪宇志攻擊等情。另乙○○不否認曾於前開時間，在離譜餐廳先後與甲○○、洪宇志喝酒聊天等情。而洪宇志因遭甲○○持刀刺右胸及橫割頸部各一刀，致前頸部正中央有橫走水平切割傷長十六公分，前胸中央線偏右一公分處有斜走之穿刺傷一點五公分，自前胸經右第二、三肋骨間進入胸腔，同時傷及心主動脈上行部分，形成一切口達一公分，造成心包囊血塞，右肋腔內有血及血塊達一千五百西西等，於送醫途中，因受傷過重，大量出血休克不治死亡等情，業經檢察官據報相驗後，會同法務部法醫研究所法醫解剖屍體鑑定明確，有相驗屍體證明書、勘驗筆錄、驗斷書、解剖相片、法醫研究所鑑定書，及國軍松山醫院所函送洪宇志之急診就醫病歷資料附卷足憑。至甲○○持以加害洪宇志之兇器，為長約二十公分、寬約為一點五公分至二點五公分之長型刀，業據其後亦遭甲○○持該刀砍傷之董今舒指述甚明，且據法務部法醫研究所鑑定書載述甚詳。稽之甲○○有計劃性自外攜帶前開長度、寬度之長型刀進入離譜餐廳，隨即朝洪宇志正面攻擊，接續在洪宇志身體要害之右胸部及頸部，猛刺及橫割各一刀，其創傷甚為嚴重，足以致命，顯見甲○○有殺人之犯意。再衡諸乙○○於上揭時地，因保護費之事，與洪宇志發生爭執，並對外撥打電話一通，繼而甲○○即自外返回離譜餐廳。而甲○○原已結帳離開該餐廳，其既未遺忘何物件於該餐廳，復未與該餐廳有何糾葛，當不致無故於深夜復返回該餐廳。又乙○○於甲○○進入該餐廳時，即將桌子翻倒，復於甲○○持刀加害洪宇志時，未出言阻止。且於洪宇志被殺傷倒地時，竟即分頭離開現場，而未將洪宇志送醫急救，顯違常理。甚至離去前，將離譜餐廳吧台上之酒杯等物掃落地上，並對許淑慧等人稱「店不用開」等語，業據證人許淑慧、林玉玫陳明。足徵甲○○在進入該餐廳之前，即與乙○○議定要持刀將洪宇志殺害，乙○○並於甲○○進入該餐廳時，將所坐位置之桌子翻倒，以指引甲○○殺害洪宇志，可見乙○○就甲○○殺害洪宇志之行為，有犯意聯絡及行為分擔，足以認定上訴人等有前揭共同殺害洪宇志犯行。為其所憑之證據及認定之理由。復闡述上訴人等為前揭犯行事證已明，其等聲請再傳訊證人許淑慧、林玉玫、賴龍奎及對質，核無必要。並論述經向中華電信股份有限公司所調取上訴人等名義之行動電話通聯紀錄，雖無其二人於案發前之通話紀錄。然申用行動電話已甚為普遍，而使用他人名義之行動電話，事所衡有，上訴人等於案發時非無可能使用他人名義之行動電話，是尚難執上揭通聯紀錄，謂乙○○於案發當晚無以電話聯絡甲○○前往離譜餐廳。且以甲○○殺害洪宇志後，發現林玉玫正打電話，即問是否打電話報警。旋又打電話予林玉玫，謂伊人已在台中，且詢問警察是否已到，有否叫救護車，並要林玉玫與賴龍奎當作未發生何事等情，業據證人林玉玫於偵審中證述綦詳。又據證人許淑慧於原審之前審證稱：案發後伊直接送洪宇志至醫院，不久，甲○○即打電話詢問伊人在何處，及向警察提及何事等情。參以甲○○於接獲乙○○電話聯絡前來離譜餐廳時，猶知依乙○○之指示，攜帶刀子一把返回該餐廳行兇；及其於偵查中供明於行兇後，將行兇之刀子，丟棄於台北市市○○道、敦化南路附近等情。足見甲○○於殺害洪宇志時，其精神狀態並未陷於精神耗弱狀態。又甲○○用以殺害洪宇志之刀子係自外攜入離譜餐廳，且進入該餐廳時，並未與任何人交談，見乙○○將所坐桌子翻倒後，即持刀殺害洪宇志。顯見甲○○行兇時，並無遭受不法侵害，其上開殺人犯行，自無正當防衛或防衛過當可言。甲○○所辯：案發當晚伊與朋友到離譜餐廳，其後乙○○前來該餐廳，伊過去敬酒打招呼。伊僅因上廁所及查看行動電話是否有人留言，而至餐廳外停留十多分鐘，並未離開該餐廳，亦無因接獲乙○○來電而又進入餐廳情事。嗣因洪宇志當面問伊是否前來收保護費，因而發生爭吵，遭洪宇志與其同夥圍毆。伊因已飲酒甚多，即衝往餐廳吧台抽出刀子一把，欲嚇阻對方及自衛而亂揮。並未說「誰敢惹我大哥，有事我來擔，我來坐牢」等話。不知有否傷及洪宇志，並無殺死洪宇志之意；乙○○辯稱：當晚伊與張開忠至離譜餐廳消費， 嗣洪宇志 與其友人前來與伊一起喝酒聊天。洪宇志向伊提起有人要向渠收保護費，伊問係何人。洪宇志未說，伊即要渠報警，並無因收保護費，而與洪宇志起爭執情事。伊未打電話要甲○○過來離譜餐廳，桌子係伊站起來時不慎撞翻，並非故意翻桌。伊當時已喝不少酒，而倒在沙發上，僅知店裡發生爭吵，並不知詳情，未與甲○○共同殺人各等情，為卸責之詞，不足採信。亦於判決理由內詳予指駁及說明。核上訴人等所為，均犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。上訴人等就上開犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。公訴意旨雖認乙○○係犯刑法第二十九條第一項、第二百七十一條第一項之教唆殺人罪。然乙○○係以電話指示甲○○攜帶刀子一把，前來離譜餐廳殺害洪宇志。並於甲○○進入該餐廳時，將其所坐位置之桌子翻倒，以指引甲○○殺害洪宇志，顯係當場參與殺害洪宇志之犯行，應為共同正犯，非屬教唆犯，乃就此部分起訴法條予以變更。甲○○曾於八十六年間犯傷害罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年四月一日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙在卷可按。其於上揭有期徒刑執行完畢後，在五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除其中法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，應依法加重其刑。第一審判決適用刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第四十七條、第三十七條第一項、第二項，論上訴人等共同殺人（甲○○為累犯）罪，審酌上訴人等之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度，及未與洪宇志家屬和解等一切情狀，分別量處甲○○無期徒刑及乙○○有期徒刑十五年，並分別宣告甲○○褫奪公權終身及乙○○褫奪公權七年。認事用法並無不合，量刑亦屬允當。因而維持第一審就上開部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。復說明公訴意旨另指訴乙○○於甲○○下手殺害洪宇志前，向洪宇志恐嚇稱：你店不用開等語，及甲○○行兇後，乙○○復向許淑慧、林玉玫、賴龍奎恐嚇稱：你們店不用開等語，致其等心生畏懼部分，並無明確證據足以證明洪宇志、許淑慧、林玉玫、賴龍奎有心生畏懼情事。又指訴乙○○於案發當日，損壞離譜餐廳之桌上杯子，及吧台上酒杯、水壺，足以生損害於該餐廳老闆洪宇志及店長許淑慧部分，其中許淑慧告訴乙○○毀損，業經許淑慧於第一審法院調查時，撤回告訴，另足以生損害於洪宇志部分，則未經合法告訴。而公訴意旨認其與乙○○前開有罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪及不受理之諭知。經核於法尚無違誤。甲○○上訴意旨略稱，案發當時其因與洪宇志及其同夥發生爭執，遭圍毆後，出於正當防衛，而自離譜餐廳吧台取水果刀亂揮，並非受乙○○之指示，自外攜帶行兇之刀子。其因酒醉呈精神耗弱狀態，且基於正當防衛而為前揭行為。與乙○○並無犯意聯絡，及分擔犯罪行為之實施。原審對 沙莉莉 之供證，及就乙○○翻桌子及稱店不用開，暨其持刀傷害洪宇志之先後順序，未詳加調查審酌，即採取許淑慧、林玉玫、賴龍奎前後不一之供述，認其與乙○○共同殺害洪宇志，要有未合等情。乙○○上訴意旨主張，其所使用之行動電話於案發當晚，並未與甲○○通話。原審就其行動電話之通聯紀錄，及其於案發前，係以何電話與甲○○聯絡，未詳查究明，而採取許淑慧、林玉玫、賴龍奎不實之供述，認其有本件犯行，即有未合等情。惟查證人沙莉莉就本件如何發生等重要情節，答稱並不知情（見原審更㈠卷第一一七頁）。且原審綜合前開相關事證，認本件上訴人等犯罪事證已明，乃未採取該證人之供述，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違法情事。至其餘上訴意旨所云，或為單純事實上之爭執，或係對原審法院認事、採證職權之適法行使及已說明論斷之事項，專憑己見，任意指摘，俱非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年三月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月十日