裁判字號：臺灣桃園地方法院104年勞訴字第61號民事判決
裁判日期：民國105年04月29日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣桃園地方法院民事判決104年度勞訴字第61號原告 李訓豪 訴訟代理人 顧定軒 律師被告華膳空廚股份有限公司法定代理人 賴瑟珍 訴訟代理人 蘇文生 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105年
4月8日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬陸仟陸佰參拾玖元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在等情，為被告所否認，則原告對於被告是否尚負有履行勞務之義務、享有請求給付工資之權利等法律上地位即處於不安狀態，且得以本件確認判決除去，自有即受確認判決之法律上利益，原告提起本件確認之訴，自屬合法，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告自民國93年7月27日起受僱於被告，擔任空廚處理員，平均薪資約為新臺幣（下同）38,366元。原告自受僱於被告起，因經常需搬運超量負重，時常發生腰部拉傷及下背部疼痛之情形，除曾於96年12月及97年1月間各有一次椎間盤突出症之急性發作外，並於97年6月21日經長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）職災勞工職業輔導評量中心評量，作成職業輔導評量報告，發現原告之工作內容已使原告腰椎承受壓力遠超過安全值，形成腰椎容易受傷及導致下背部痛症狀惡化之結果，足見被告未能提供合適之工作環境，重大影響原告身體健康，並經勞工保險局認定為職業傷病事故。原告發生職業災害後，被告雖曾允諾更動職務內容，以符合上揭職業輔導評量報告之建議，嗣被告仍命原告繼續從事與受傷前相同份量之搬運工作，使原告椎間盤突出症狀持續惡化。
（二）詎料，被告於103年5月4日，乘原告飽受職業傷病困擾時，竟無故突以原告年度考績D等、不能勝任工作為由，無端解僱原告。然被告除從未提供其所謂考績報告外，亦未對原告施以勸導、輔導、懲戒，亦未要求原告改善、定期追蹤或再教育課程訓練，或採取其他改善措施，即逕行終止兩造間勞動契約，顯與解僱最後手段性原則有違，顯非適法。又被告以其所訂定之「員工績效考核作業程序」為依據而終止兩造間勞動契約，然該程序未依勞動基準法第70條規定經主管機關核備，且係增加勞動基準法所無之終止事由，被告據以終止勞動契約，應屬無效。
（三）被告將原告臨時請假列入獎懲紀錄，但被告既已准假，復以原告請假之情事，連同96年至100年間懲處及請假紀錄為依據，主張原告不能勝任工作，顯見被告所為工作考評，自始並非以客觀標準評斷原告之工作表現，而係以此翻舊帳之方式，對原告向來積怨已久之印象為之，被告認定原告不能勝任工作之標準，實有恣意；原告因腰部受傷、身體不適而臨時請病假，原告何時會出現身體不適之情形，本無法預測，並無事先請假之可能，被告既已准假，復將單純請病假之情事，列入獎懲及糾正紀錄中，每每以「臨時請病假」為由，以主管約談之方式糾正，更據以認定原告不能勝任工作，尚難認為合理。被告所為解僱既屬違法，兩造間僱傭契約即仍存在，爰訴請確認之，並依勞動契約之法律關係，請求被告給付工資等語。
（四）聲明：⑴確認兩造間僱傭關係存在；⑵被告應自103年5月5日起至原告復職時止，按月給付原告38,366元，及自各該給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：
（一）兩造間勞動契約於103年5月4日終止後，雖曾於103年
5月6日經勞資調解不成立，然原告並未退回其已受領之資遣費及預告工資，亦未再申訴或異議，並應已請領失業給付及另謀他職，逾一年始提起本件訴訟，應認已違反誠信原則，構成權利失效，原告無從再行使權利，請求確認僱傭關係存在，遑論請求給付薪資。
（二）原告受僱期間，幾乎每年都會因違規犯錯而遭被告懲處，就其屢屢遲到、曠職及工作疏失等行為，經主管約談並勸導糾正，要求改進，甚至提報懲戒，原告依舊故我，至
102年間，除常臨時請假外，更同樣多次遲到、曠職，並因無故不到班、個人疏失延誤加餐發車導致班機延誤、連續曠職等事由再被記申誡，合計達6次。
（三）被告依「員工工作規則」（下稱系爭規則）第52條規定，對原告為102年度之年度績效考核，有與原告面談，並詳列予考核有關之工作表現等具體事實，供原告簽名確認，並作成員工表現備忘錄，又原告該年度之年度績效考核成績為64.52，依被告訂定之「員工績效考核作業程序」第
6.3.5.1條，其考核績等為D等，工作績效遠低於一般水準，被告自得依該程序第6.3.7條規定，於103年2月1日至同年4月30日之3個月期間，對原告為試用考核，然原告在考核期間，仍一再遲到、早退，且漫不經心而忘記刷卡，經主管約談後，仍未見改善，經原告所屬基層主管初核及上級主管覆核，綜合評語分別為「出勤率差，間接影響相關工作品質，也讓當班主管，人力調度困難，經與該員約談，也未獲得良好的回應」、「工作效率差，未能盡心盡力工作，常常請假。餐勤部機場作業最重要即為準時到工，尊重工作，過去多年來， 李員 持續未見改善，建議終止僱傭關係」等語，試用考核分數為64.85分，仍為D等。
（四）原告一再遲到、曠職及工作疏失等節，並不涉及專業技術，而係工作態度問題，與原告所受腰傷無關，原告卻仍重複違犯，足認其主觀上有能為而不為、可以做而無意做之情，怠忽職守，經被告先後給予勸導、輔導，更於懲處時先採取較輕之書面警告、申誡等手段，且給予多次機會改正，被告已使用各種保護手段，盡可能迴避解僱，然原告仍未改善，足認原告已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，不能勝任工作，被告終止勞動契約為合法，兩造間僱傭關係已經消滅。
（五）被告終止勞動契約合法與否，與原告於97年間所受傷病是否為職業傷病無關，原告在97年1月間發生下背痛症狀後，被告已主動調整其職務為整理刀叉、包裝冰塊等輕便工作內容，經6個月的復健，原告覺得身體狀況大部分恢復健康，遂於同年7月22日請求回到原單位，從事受傷前之工作。被告並未要求原告繼續從事與其受傷相同份量之搬運工作，致使其傷勢持續惡化，或無法提供合適之工作環境，嚴重影響其身體健康，並乘其飽受職業傷病所遺留之困擾，突然將其資遣。原告請求確認僱傭關係存在並請求給付工資，為無理由等語，以資抗辯。
（六）並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）原告自93年7月27日起受僱於被告，在餐勤部運輸組擔任空廚處理員，每月定額薪資為底薪26,449元、交通津貼1,800元、安全獎金500元，原工作內容係搬運航班所需之餐點、棉被等物品，以及駕駛貨車。
（二）原告於96年12月間及97年1月間分別因為下背痛，經林口長庚醫院職災勞工職業輔導評量中心評量後，作成職業輔導評量報告，經勞工保險局認定為職業傷病事故，於97年
4月16日發給傷病給付。經被告調整原告之工作內容，原告復於97年7月22日填寫「異常報告書」，表示同意於97年9月回到原單位，依原告身體狀況作適度工作安排等語。另原告亦經診斷為椎間盤突出症，合併右下肢坐骨神經痛。
（三）原告於102年4月26日未經請假又無故不到班而曠職1日，被記申誡1次；於102年5月29日因個人疏失延誤加餐發車，導致班機延誤，被記申誡1次；於102年9月23日、10月9日未經請假又無故不到班而曠職1日，各被記申誡1次；於102年10月10日因連續曠職，被記申誡2次，合計被記申誡6次，102年度之年度考核經評定為D等。
（四）被告自103年2月1日至103年4月30日3個月期間，依「員工績效考核作業程序」第6.3.7條「年度考核D等之同仁，各部門當列入檢討名單，記錄其日常工作行為。於當年度績效考核完成三個月內再作試用考核，再試用考核成績仍屬D等者，將不予任用」之規定，對原告為試用考核，經原告所屬基層主管初核及上級主管覆核，綜合評語分別為「出勤率差，間接影響相關工作品質，也讓當班主管，人力調度困難，經與該員約談，也未獲得良好的回應」、「工作效率差，未能盡心盡力工作，常常請假。餐勤部機場作業最重要即為準時到工，尊重工作，過去多年來，李員持續未見改善，建議終止僱傭關係」等語，試用考核分數為64.85分，仍為D等。
（五）被告於103年5月4日以原告於102年度之年度考績為D等，經再試用仍未合格為由，依系爭工作規則第8條第5款「員工對所擔任之工作確不能勝任時」之規定，予以資遣，並給付資遣費212,158元及預告工資39,128元，合計251,286元。
（六）原告訂定系爭規則，經桃園縣政府以90年9月4日90府勞動字第159293號函核備在案，被告並已印發予員工收執；然被告訂定之「員工績效考核作業程序」未經主管機關核備。
四、本件主要爭點：
（一）原告遭資遣後一年餘始提起本件訴訟，有無違反誠信原則而構成權利失效？
（二）關於終止勞動契約之合法性：
1.被告終止兩造間勞動契約關係，是否合乎勞動基準法第11條第5款規定？是否合乎解僱最後手段性原則？
2.被告所為績效考核是否有所恣意？被告於績效考核時，考量原告「診斷證明書請病假」、「時常臨時請病假」等情形，是否合理？被告得否以原告績效考核分數為D等且再試用未合格等為由，即認原告有不能勝任工作之情事？
3.「員工績效考核作業程序」第6.3.7條之規定，是否係增列勞動基準法所無之終止事由？
4.被告訂定之「員工績效考核作業程序」是否已經公告？倘未經核備或公告，效力為何？是否仍得拘束其員工？
5.原告於96年12月間及97年1月間發生職業傷病後，被告歷次工作內容的變更，是否及如何已妥適考量原告傷後身體負擔情形？
6.被告所為工作內容變更倘不合法，是否影響終止勞動契約之合法性？
（三）倘認兩造間勞動關係仍存在，被告有無受領勞務遲延？原告得否給付薪資？倘得請求，金額為何？「安全獎金」、「交通津貼」、「保養津貼」、「免稅加班」及「夜班津貼」等項目應否納入工資之計算？
五、得心證之理由：
（一）關於權利失效之抗辯：
1.權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法（最高法院100年度台上字第445號判決意旨參照；最高法院97年度台上字第950號、100年度台上字第1728號判決同此意旨）。
2.依前開說明，單純不行使權利者，不足以構成權利失效，尚須權利人有相當之積極作為，足以引起義務人之正當信任者，始足當之，這是因為：①權利失效制度，法無明文，係學說及實務見解基於誠信原則發展而來，應謹慎使用，而引發信賴之原因可能有多端，義務人片面的信賴本身，並不值得保障，只有在信賴是由權利人的行為所引發的情形下，才有援引信賴原則，從而構成權利失效之餘地；②單純消極不行使權利的事實，如何足以引起義務人的正當信任，殊難想像，如果僅以單純不行使權利為要件，權利失效的法理內涵也將遭到掏空；在權利人單純不行使權利，而無引起正當信賴之積極作為的情形下，即遽認其為權利失效，對權利人並不公平；③因單純不行使權利而致生權利行使之障礙者，已有消滅時效制度之適用，倘權利失效仍僅以權利人單純不行使權利為要件，而不要求權利人有引起正當信任的積極作為，這樣一來，權利失效將與消滅時效混淆，進而架空消滅時效制度。
3.僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第487條定有明文。法律上既設有此條規定，即足見勞工遭違法解僱後，轉向他處服勞務而受領工資或受領失業給付，而仍對雇主訴請確認僱傭關係存在、請求給付工資之情形，本在立法者設想之列；而且，勞工遭違法解僱後，倘不受領資遣費、預告工資及失業給付，並另謀他職，恐將陷於生活無以為繼之窘境，倘因此即認定其構成權利失效、不得訴請確認僱傭關係存在、請求給付工資，將使遭違法解僱之勞工陷於無法同時工作謀生及尋求救濟之兩難，恐有昧於社會生活現實之嫌。
4.在比較法而言，德國勞動契約終止保護法（Kundigungsschutzgesetz,KSchG）第4條固然規定，確認勞動關係存在之訴，應於解僱通知到達後3週內起訴，而該項規定之目的，在使雇主終止勞動契約之合法性、勞動關係是否仍然存在等爭議及早確定，以追求法安定性。我國法上並無類似規定，除有違背誠信原則、構成權利失效等情形，勞工訴請確認勞動關係存在，並無起訴期間之限制，理論上，縱雇主終止勞動契約之意思表示到達10年後，勞工仍得起訴。這樣的結果，對於法安定性固然有相當的影響，但我國法上既未設置類似規定，亦難比附援引，進而僅以一定期間之經過，即認勞工不得再行訴請確認勞動關係存在。
5.據此，被告雖抗辯原告於103年5月6日經勞資調解不成立後，未退回其已受領之資遣費及預告工資，亦未再申訴或異議，應已請領失業給付並另謀他職，其遭資遣後一年餘始提起本件訴訟、違反誠信原則而構成權利失效云云，然此等長期消極未行使權利之事實，尚不足以構成權利失效，被告以此抗辯，並無可採。
（二）關於終止勞動契約之合法性：
1.關於本件有無勞動基準法第11條第5款所定事由：⑴非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約
：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。勞動基準法第11條第5款。此款規定，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，除勞工客觀上之能力、學識、品行及身心狀況不能勝任，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則（最高法院103年度台上字第1116號判決意旨參照）。雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高法院98年度台上字第1198號判決意旨參照）。
⑵本件原告前受僱於被告，於102年4月26日未經請假又
無故不到班而曠職1日，被記申誡1次；於102年5月29日因個人疏失延誤加餐發車，導致班機延誤，被記申誡1次；於102年9月23日、10月9日未經請假又無故不到班而曠職1日，各被記申誡1次；於102年10月10日因連續曠職，被記申誡2次，合計被記申誡6次，102年度之年度考核經評定為D等，已述如前；此外，原告並於102年1月1日、同年月8日、102年5月1日、102年5月20日、102年719日、102年10月5日、102年12月28日遲到、另於102年7月21日曠職等情，有被告102年度餐飲部運輸組每日執勤人員作業／行為勸導糾正紀錄1份在卷可稽，堪可採認（見本院卷第57頁）。⑶原告於102年間，反覆違犯遲到、曠職及工作疏失之情
事，經被告予以約談、書面警告、申誡，經被告自103年2月1日至103年4月30日為試用考核，經原告所屬基層主管初核及上級主管覆核，綜合評語分別為「出勤率差，間接影響相關工作品質，也讓當班主管，人力調度困難，經與該員約談，也未獲得良好的回應」、「工作效率差，未能盡心盡力工作，常常請假。餐勤部機場作業最重要即為準時到工，尊重工作，過去多年來，李員持續未見改善，建議終止僱傭關係」等語，試用考核分數為64.85分，仍為D等等情，為兩造所不爭執，已述如前，且觀諸被告103年度餐飲部運輸組每日執勤人員作業／行為勸導糾正紀錄，原告於試用考核期間，仍於103年3月26日、103年3月29日、103年4月11日有遲到之情形（見本院卷第78頁）。
⑷原告之工作內容，須配合航班，其能否按時到勤，嚴重
影響被告能否達成其雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，按原告前開曠職、遲到之頻率，應堪認該經濟目的難以達成，原告確不能勝任工作，而有勞動基準法第11條第5款所定終止勞動契約之事由，經被告試用考核，仍不能改善，則被告終止兩造間勞動契約，於法有據。
⑸原告雖抗辯被告考量「診斷證明書請病假」、「時常臨
時請病假」等情為不合理云云，然查：①在勞動基準法第43條及勞工請假規則規定之範圍內，請假為勞工之權利，而勞工權利之正當行使，雇主不得指為不能勝任工作。本件原告前於受僱期間請假，查無違反勞動基準法第43條及勞工請假規則等相關規定之情事，況被告既已准假，事後再行爭執原告請假為不能勝任工作，自相矛盾，固無可採；②惟勞工對於所擔任之工作是否不能勝任，應就工作能力、身心狀況、學識品行等方面綜合考量，本件就原告前開曠職、遲到等出缺勤之情形，確足認原告不能勝任工作，原告就試用考核表所記載「診斷證明書請病假」、「時常臨時請病假」等細節加以爭執，實無關宏旨，不影響被告終止勞動契約之效力。此部分主張為無理由。
2.關於「員工績效考核作業程序」之效力：⑴「員工績效考核作業程序」第1條規定該程序之目的為
：「1.1將公司經營策略，藉由績效考核制度的步驟與過程，轉化為部門功能目標，再落實為員工職務目標。
1.2績效考核的結果，需回饋予員工，協助員工改進，達到績效管理的目的。」並設有績效及績效考核之定義（3.）、處理權責（4.）、就新進人員適用期滿考核、職務異動試用期滿考核或須加強考核者、員工年度績效考核分別訂有作業程序（6.），按其內容，屬被告內部人事作業程序之規定，並無勞動契約終止事由之規定（見本院卷第72至75頁）。
⑵「員工績效考核作業程序」第6.3.7條規定：「年度考
績Ｄ等之同仁，各部門當列入檢討名單，紀錄其日常工作行為。於當年度績效考核完成後三個月內再作試用考核，再試用考核成績仍屬Ｄ等者，將不予任用。」（見本院卷第74頁）觀其內容，係在被告認其所僱用勞工不能勝任工作時，加以輔導、改善，並確認是否確已無法改善之方法，亦無關於勞動契約終止事由。
⑶按其內容，「員工績效考核作業程序」實係對被告公司
負有員工績效考核職責之人員，如總經理、總經理、人行部、各部門經理、各級主管所為之指示，其內容不直接拘束原告，本不直接影響被告終止兩造間勞動契約之效力。尤有甚者，被告依「員工績效考核作業程序」第
6.3.7條規定進行試用考核，其目的在糾正、輔導原告，並促使原告改善其工作狀況，該條規定之作用實係迴避資遣，原告指為增列勞動基準法所無之終止事由，容有誤會，其據以主張被告終止勞動契約為無效云云，亦無理由。
3.關於工作內容變更之合法性：⑴原告就其於96年12月間及97年1月間發生職業傷病後，
被告歷次變更工作內容之合法性，有所爭執。按其主張，被告變更原告之工作內容是否合法，對於勞動契約終止合法性所生影響在於，如果被告對原告的工作內容進行不合法的變更（也就是一般所謂的違法調職），使原告負擔其客觀上能力、學識、品行及身心狀況不能勝任的工作，則原告不能勝任工作的結果，係被告不當行使指揮監督權所造成，倘被告未除去其不當行使指揮監督權之狀態，逕以原告不能勝任工作為由，終止勞動契約，即應認被告違反解僱之最後手段性。
⑵原告雖多次主張其受有職業傷病之情事、對被告所為工
作內容變更之合法性多有爭執，然此等情事如何導致原告遲到、曠職及工作疏失，原告並無具體主張，亦未有舉證，即難為對其有利之認定；況遲到、曠職及工作疏失等節，並不涉及專業技術，而係工作態度之問題，被告對原告工作內容所為之變更，如何致使原告不能按時到班進而遲到、曠職，事後復未能補為請假，亦殊難想像。原告主張被告對其所為工作變更為不合法、從而其終止勞動契約亦不合法云云，為無理由，應予駁回。
（三）兩造間勞動契約既已消滅，原告對被告並無工資給付請求權，則被告有無受領勞務遲延、原告所得請求金額為何等項，即無審酌之必要。
六、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並本於勞動契約之法律關係，請求被告自103年5月5日起至原告復職時止，按月給付原告38,366元，及自各該給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費46,639元，應由原告負擔，爰判決如主文第2項。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年4月29日
勞工法庭法官孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月2日
書記官吳秋慧