臺灣新北地方法院111年度訴字第1531號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1531號刑事判決

裁判日期：民國112年03月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1531號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李翰威指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29892號），本院判決如下：
主文甲○○持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，處有期徒刑貳年。均緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務及接受參場次之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。
扣案如附表所示之毒品及APPLE廠牌、IPHONE8之行動電話壹支（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收之。
事實
一、甲○○明知愷他命、去氯愷他命、2-溴去氯愷他命（起訴書漏載）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國111年5月間，在年籍身分不詳、自稱「 林家偉 」之人位在新北市○○區○○路000巷00號之住處內，向「林家偉」取得附表編號1所示之白色透明晶體10包（檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重共14.0630公克，另檢出含有微量之第三級毒品去氯愷他命、2-溴去氯愷他命成分），而非法持有第三級毒品純質淨重達5公克以上。
二、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、2-胺基-5-硝基二苯酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所定之第三、四級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣混合第三、四級之二種以上毒品之犯意，於111年7月3日23時30分許，使用其所有行動電話1支（IMEI：000000000000000號、門號0000000000號）透過通訊軟體微信以暱稱「普丁」向不特定人發布「晚上好」等暗示出售毒品之廣告訊息，適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏發覺上開內容，佯裝買家與之聯繫，洽談毒品交易事宜，雙方商談並確認交易時間、地點及內容為以新臺幣（下同）4,000元購買含有混合上開二種毒品成分之毒品咖啡包10包。嗣於翌(4)日2時30分許，甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車依約抵達新北市○○區○○路0段000號前，欲交付該毒品咖啡包10包予佯裝為買家之警員時，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1所示愷他命10包、附表編號2所示意圖販賣而持有之毒品咖啡包共96包（含欲交付予佯為買家警員之毒品咖啡包10包）之毒品以及上開行動電話1支等物，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意該等證據之證據能力（見院卷第56頁），且迄言詞辯論終結時亦未聲明異議（見院卷第86頁），本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即傳聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、新北市政府警察局新莊分局警員職務報告、通訊軟體頁面、對話紀錄翻拍照片及譯文、如附表備註欄所示毒品鑑定書（見偵卷第19-2
3、47-53、50-57、113、123-125頁）可資佐證，且扣有附表所示之毒品以及行動電話1支（APPLE廠牌IPHONE8、內含門號0000000000號SIM卡1枚、IMEI：000000000000000）可查，足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪之法律適用：
（一）罪名：
1.核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
2.被告意圖販賣而持有混合第三級、第四級毒品成分咖啡包共計96包之低度行為，應為販賣混合第三級、第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
3.至扣案愷他命10包另含去氯愷他命、2-溴去氯愷他命等第三級毒品成分，起訴書雖未論及此部分，然此為起訴效力所及，自應併予審理。
（二）罪數：被告就事實欄一、二所為犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（三）刑之加重與減輕事由
1.被告就所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
2.被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
3.被告就其所犯上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審理中均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、量刑之審酌：
（一）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知現今毒品咖啡包或毒品果汁包內常混有管制毒品，飲用後將導致戕害身心且不易戒斷之惡果，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，除持有數量非微之第三級、第四級毒品外，進而販賣毒品供他人施用，肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，更有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序造成潛藏危害，且助長吸毒歪風，行為實值非難；兼衡被告並無毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見院卷第19頁），並酌以被告於本案中之犯罪情節、欲販賣毒品之種類、數量、所獲利益等情，以及被告自陳高中肄業，從事木工，月收入3萬多元，已婚，即將有小孩，未來需扶養子女等語（見院卷第59頁）之智識程度、家庭生活以及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
（二）緩刑查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可稽（見院卷19頁），並考量其行為時年紀尚輕，因不知輕重及思慮欠周而為本案犯行，又犯後始終坦承犯行，有悔悟之心，信其經此偵審教訓，應知警惕，尚無立即使其執行刑期之必要，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年，以勵自新。另為避免其心存僥倖，能深切記取教訓以建立尊重法治之正確觀念，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知其應於緩刑期間內依檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並接受3場次之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以觀後效。倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為被告於緩刑期間應付保護管束之諭知。
四、沒收部分：
（一）扣案附表所示之毒品，經送鑑驗各含有第三、四級毒品成分（詳如附表所示成分），為違禁物，除鑑驗用罄者外，均依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。
（二）扣案之行動電話1支（APPLE廠牌IPHONE8、內含門號0000000000號SIM卡1枚、IMEI：000000000000000）為被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案之行動電話3支、現金1萬6,500元，非被告本案犯行所用之物，或非被告所有，業據被告供陳明確（見院卷第58頁），亦尚無卷內證據可認與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官張啟聰到庭執行職務。
中華民國112年3月7日
刑事第八庭審判長法官楊仲農
法官黃秀敏
法官謝茵絜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王昱平中華民國112年3月8日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表編號檢體編號檢體外包裝檢體外觀成分重量（驗前總毛重/驗前總淨重/驗前總純質淨重）備註1C0000000白色或透明晶體10包白色或透明晶體⑴第三級毒品愷他命⑵第三級毒品去氯愷他命⑶第三級毒品2-溴去氯愷他命⑴含袋總毛重：21.2034公克⑵驗前總淨重：19.1073公克⑶第三級毒品愷他命純質淨重：14.0630公克⑷第三級毒品去氯愷他命、2-溴去氯愷他命：微量臺北榮民總醫院111年8月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、111年8月26日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書2A1至A96黑/白色外包裝96包淡黃色粉末⑴第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮⑵第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮⑴驗前總毛重：318.34公克⑵驗前總淨重：174.34公克⑶第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮驗前總純質淨重：6.97公克⑷第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮：微量內政部警政署刑事警察局111年8月2日刑鑑字第1110084361號鑑定書