裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1455號刑事判決
裁判日期：民國112年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1455號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告洪明偉指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16724號），本院判決如下：
主 文洪明偉 共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案咖啡包拾貳包、IPhone7Plus手機壹支均沒收。
事實
一、洪明偉明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例列管的第三級毒品，不得販賣，竟與通訊軟體微信暱稱「 萊爾富 （24H）」（真實姓名、年籍不詳）共同意圖營利而基於販賣第三級毒品的犯意聯絡，先由「萊爾富（24H）」於民國111年4月2日20時，使用微信，向暱稱「....」（已由警員實際使用該帳號），傳送隱含販售毒品意思的訊息（如附表），並且達成以新臺幣（下同）4,000元購買含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分咖啡包（下稱咖啡包）12包的約定。「萊爾富（24H）」再指示洪明偉於111年4月2日23時25分，攜帶咖啡包12包，前往新北市○○區○○路0段000巷00號進行交易，當場遭警員逮捕而未遂，並扣得咖啡包12包及手機2支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、法院並未將卷內職務報告作為證據使用，縱使被告洪明偉與辯護人爭執該文件的的證據能力（本院卷第43頁至第44頁），也不需要針對證據能力進行說明。
二、又被告與辯護人對於以下被告以外之人於審判外之陳述，於準備程序都同意有證據能力（本院卷第42頁至第43頁），也沒有在言詞辯論終結以前再爭執或聲明異議，經過本院審查這些證據作成的情況，並沒有違法取證或其他瑕疵，認為都適合作為本案認定事實的依據，根據刑事訴訟法第159條之5規定，應該都有證據能力。至於認定事實引用的非供述證據，也都沒有證據證明是由公務員違背法定程序取得，按照刑事訴訟法第158條之4規定的反面解釋，應該也都有證據能力。
貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：
一、訊問被告以後，被告矢口否認自己有販賣第三級毒品的行為，並辯稱：當天我是要去換貨，我先和對方購買13包咖啡包，一共4,000元，喝完1包卻沒有任何感覺，想要退貨，對方說要退我4,000元，並要求我將咖啡包放在花圃，說會有人把錢給我等語。
二、法院審理之後，有以下的判斷：
（一）沒有爭議的事實：
1.「萊爾富（24H）」於111年4月2日20時，使用微信向「....」（已由警員實際使用該帳號），傳送隱含販售毒品意思的訊息（如附表），並且達成以4,000元購買含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分咖啡包（下稱咖啡包）12包的約定等事實，經過證人 李宜庭 【承辦警員】於偵查、審理證述詳細（偵卷第70頁正背面；本院卷第63頁至第64頁），並有微信對話紀錄1份在卷可佐（偵卷第28頁至第30頁）。
2.被告依「萊爾富（24H）」指示，於111年4月2日23時25分，攜帶咖啡包12包，前往新北市○○區○○路0段000巷00號，預計向「....」（實際上為警員）收取4,000元後，交付咖啡包12包，卻當場遭警員逮捕，並扣得咖啡包12包及手機2支的事實，也經過證人李宜庭於偵查、審理證述詳細（偵卷第70頁正背面；本院卷第64頁至第66頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、毒品成分鑑定書各1份（偵卷第18頁至第20頁、第27頁、第57頁）及扣案物品可資佐證。
3.又被告對於以上事實都不爭執、否認，這些事情應該可以先被明確認定清楚，並無爭議。
（二）被告與「萊爾富（24H）」共同販賣咖啡包：
1.證人李宜庭於偵查證稱：我在被告的車上確認是正常交易毒品以後，才當場逮捕被告，當時被告沒有將毒品放在身上，被告放在路邊的花圃，被告的聲音確實不像是「萊爾富（24H）」等語（偵卷第70頁正背面），又於審理證稱：被告讓我上車子的副駕駛座，向我收4,000元，並表示因為怕是警察，所以就先把毒品放在路邊，要我下車去拿，被告的聲音不像是與我通話的「萊爾富（24H）」等語（本院卷第65頁、第68頁），一致指證被告攜帶12包咖啡包前來，是正常的毒品交易行為。
2.又被告也不否認將12包咖啡包事先藏放在路邊（偵卷第61頁背面；本院卷第40頁、第80頁），這與證人李宜庭證述被告擔心被警察釣魚的情節相符，否則被告不需要大費周章地將咖啡包藏在路邊，讓自己不方便，肯定是擔心毒品買家可能是警員喬裝，所設下的「防火線」，更證明證人李宜庭的指證應該是事實，足以認為被告是按照「萊爾富（24H）」的指示前來交易毒品，確實與「萊爾富（24H）」共同販賣咖啡包。
（三）被告意圖營利而進行毒品買賣行為：
1.由於被告知道要躲避警察的釣魚，應該非常清楚國家嚴格查緝非法販賣毒品的行為，而且法律上也會處以極重的刑罰，如果不是因為有利可圖（價差或量差），被告何必要冒著會被查緝而移送法辦的風險，在沒有牟利誘因或目的的情況下，平白無故地依「萊爾富（24H）」指示，前往指定地點，交付咖啡包後收取金錢，否則被告將這些咖啡直接拿來施用豈不是更好（被告於警詢坦承會施用咖啡包）？也不會使自己被追訴販賣毒品罪而有牢獄之災。
2.因此，在被告與「萊爾富（24H）」以及「萊爾富（24H）」指定交付毒品對象（即「....」，實際上是警員），都沒有至親或是特殊情誼關係的情況下，既然被告預計交付咖啡包後，將向對方收取4,000元的對價，這樣有償的毒品交易，應該可以認為被告在進行咖啡包買賣時，主觀上是有牟利意圖的。
（四）不採信被告辯解的理由：
1.被告於偵查、審理供稱：我是使用微信購買要退貨的咖啡包等語（偵卷第39頁；本院卷第76頁），卻於警詢表示沒有任何對話紀錄可以提出（偵卷第13頁），又證人李宜庭於偵查證稱：被告表示對話紀錄已經刪除等語（偵卷第70頁），既然被告懂得要將咖啡包先放在路邊，防範警察的釣魚偵查，那麼極為有利的客觀證據（即對話紀錄），被告沒有道理拿不出來，更不可能平白無故將它刪除，被告供述的「退貨」情節是否為真，即有疑義。
2.「萊爾富（24H）」是先和「....」（實際上是警員）談好購買咖啡包的價格及數量，再指示被告前往交易地點交付咖啡包，「....」對於「萊爾富（24H）」而言，是買咖啡包的顧客，即便「萊爾富（24H）」願意利用第三人退貨的方式，交付商品（即咖啡包），也會找自己值得信賴的人，否則很容易破壞自己的招牌及名聲，因為第三人很可能會將咖啡包調包或是做其他不利於販賣商品的處置，因此在被告說自己是第一次向「萊爾富（24H）」購買咖啡包的情況下（本院卷第76頁），「萊爾富（24H）」應該不會允許被告利用這種方式「退貨」。
3.被告於警詢、偵查供稱：我用4,000元購買咖啡包共12包，後來覺得咖啡包不好，便向對方表示想要換等語（偵卷第13頁、第38頁至第39頁），又於準備程序供稱：我用4,000元購買13包，喝完1包沒感覺，所以要退貨等語（本院卷第40頁），再於審理供稱：我用4,000元買10包，送1包，用1包後感覺不行等語（本院卷第75頁），對於一開始購入咖啡包的價格、數量存在不一樣的說法，更加證明被告關於「退貨」的辯解，只是推卸責任而已，無法採信。
（五）結論：
1.綜合以上的說明，本案事證明確，被告的犯罪行為可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。
2.至於檢察官聲請將扣案手機進行鑑識的部分（本院卷第78頁），因為被告的犯罪行為已經被證明，而且法院也詳細說明不採信被告辯解的理由，待證事實已臻明瞭，並沒有調查的必要，應依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款、第1項規定，予以駁回。
叁、論罪科刑：
一、本案論罪法條：
（一）「萊爾富（24H）」使用通訊軟體販售毒品，傳送訊息的對象，實際上是警員使用的微信帳號，並且警員假意購買，事實上不能完成毒品交易，在被告已經依「萊爾富（24H）」指示，著手交付咖啡包的情況下，只能論以未遂，故被告行為所構成的犯罪是毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。
（二）又被告意圖販賣而持有第三級毒品的低度行為，應該被販賣的高度行為吸收，不用另外論罪。
二、被告與「萊爾富（24H）」之間存在販賣第三級毒品的犯意聯絡以及行為分擔，應依刑法第28條的規定，論以共同正犯。
三、刑罰減輕事由：被告實際上並未成功販售咖啡包而獲利，屬於未遂犯，所造成的損害相較於既遂犯是比較輕微的，依刑法第25條第2項規定，減輕被告的處罰。
四、量刑：
（一）審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危害，被告竟然漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，共同意圖營利販賣第三級毒品，助長施用毒品行為，危害社會治安與他人健康，實在應該加以譴責，幸好被告遭警方及時查獲，咖啡包沒有成功販售出去，可是被告矢口否認犯行，犯後態度無法給予被告最有利的考量。
（二）一併考慮被告有違反電子遊戲場業管理條例、傷害的前科，於準備程序說自己高職畢業的智識程度，從事工地工作，日薪約1,500元，與父母、老婆、兩個小孩（15歲及18歲）同住，需要扶養父母、小孩的家庭經濟生活狀況，以及預計以4,000元販售咖啡包12包等一切因素，量處如主文所示之刑。
肆、沒收的說明：
一、扣案咖啡包12包均沒收：扣案咖啡包12包，鑑定以後，確實含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，都是違禁物，有毒品成份鑑定書1份在卷可佐（偵卷第57頁），也是被告預計販售的第三級毒品，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又盛裝毒品的包裝袋，都因為包覆毒品，明顯留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品的一部分，一併宣告沒收；至於鑑驗用罄部分，則因為已經滅失，即不再宣告沒收。
二、扣案IPhone7Plus手機1支沒收：
（一）犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。
（二）被告於警詢、準備程序供稱：我是使用扣案IPhone7Plus手機和「萊爾富（24H）」聯絡，也就是黑色手機，是我本人所有等語（偵卷第12頁背面；本院卷第42頁），可以確認扣案IPhone7Plus手機1支為被告所有，而且屬於犯罪所用之物，應該依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
三、至於扣案IPhoneXR手機1支則與被告的犯罪行為無關，無法宣告沒收，起訴書聲請沒收該物品，並無理由，應該由檢察官另外為合法的處理比較妥適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官顏汝羽到庭執行職務。
中華民國112年3月7日
刑事第一庭審判長法官劉景宜
法官王麗芳法官陳柏榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王道欣中華民國112年3月7日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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