裁判字號：最高法院97年台上字第1790號刑事判決
裁判日期：民國97年04月25日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七九０號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○丙○○上訴人丁○○（被告）上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一三五０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人（被告）丁○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、民國九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決認「證人 蔡文欽 、……、 張福來 、……等人於法務部調查局高雄市調查處或偵查中之供述或證述，均在新修正刑事訴訟法施行前，並經原審依修正前之訴訟程序審理調查，效力當然不受影響，而有證據能力」云云，自有適合法則不當之違法。㈡、中華民國九十六年罪犯減刑條例，於九十六年七月四日公布施行，凡犯罪在九十六年四月二十四日以前者，除該條例另有規定外，死刑減為無期徒刑；無期徒刑減為有期徒刑二十年；有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。此觀之該條例第一條、第二條第一、二、三款即明。本件丁○○所犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，並非該條例第三條規定不予減刑之罪，原判決未適用該條例予以減刑，有不適用法則之違誤。㈢、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實已有記載，而理由論證未臻周全，或理由說明與事實記載或卷內證據資料，不相符合互生齟齬，均屬判決理由矛盾之違法，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，為判決當然違背法令，足以構成撤銷之原因。依原判決認定之事實，丁○○與蔡文欽共同偽造本件四份不動產買賣契約書，其中偽造 張麗芬 之印文十枚。然依據卷內所附該四份偽造之買賣契約書之記載，偽造之張麗芬印文似有十一枚（見九十年度聲字第二二九一號卷第二十八至三十五頁）。原判決認定此部分之事實，與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分有發回更審之原因。原判決關於丁○○不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明被告甲○○、乙○○、丙○○服務於當時公營之台灣土地銀行新市分行，依修正前之刑法及貪污治罪條例之規定，固屬於刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用，然於九十五年七月一日刑法及貪污治罪條例修正生效後，因本案所涉之台灣土地銀行，為事業單位，其行員不再享有公務上之職權，亦不具有公法上權力主體之身分，從而即無從行使行政主體之權力，銀行行員乃基於私法地位，所為之私經濟之商業行為，其所執行之事務與公共事務無關，亦非公權力之行使，本件當時擔任台灣土地銀行新市分行經理之甲○○及擔任該分行放款業務承辦人之乙○○、丙○○等，自難認係修正後之刑法第十條第二項所謂之公務員，自無貪污治罪條例之適用。被告等之行為於九十五年七月一日前係構成對於主管事務直接圖利罪，在之後則係構成刑法第三百四十二條第一項之背信罪，茲比較被告等行為時及行為後九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款，與其於九十五年七月一日後始該當之刑法第三百四十二條第一項規定之結果，以刑法第三百四十二條第一項之規定最有利於被告等，依修正之刑法第二條第一項後段，自應適用刑法第三百四十二條第一項之規定論處。又被告等人既非刑法上之公務員，則其等職務上所掌之文書，核屬刑法第二百十五條之業務文書，而非公文書。因此，檢察官認被告等人係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書罪，容有未合，而本院並已告知被告等新的罪名，俾被告行使防禦權，爰依法變更起訴法條。因認被告等犯行明確，依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處被告等共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：原判決既認定被告等之行為在九十五年七月一日前應構成貪污治罪條例之圖利罪，卻未於事實欄內記載圖利罪之事實，並於理由欄內敘明其理由，有判決不備理由之違法；嗣原判決又認被告等三人不構成圖利罪，未敘明不構成圖利罪及行使公務員登載不實文書罪之理由，有理由前後矛盾及已受請求之事項未予判決之違誤；檢察官起訴被告等三人行使公務員登載不實公文書罪，因刑法第十條第二項之修正，使身為銀行行員之被告等改適用行使業務上登載不實文書罪，就此部分而言，自無變更起訴法條之必要，原判決為起訴法條之變更，亦有違誤；共同被告 鄭榮順 於獲緩刑，與鄭榮順同一情節之丙○○、乙○○在第一審獲同一罪刑處理，雖丙○○、乙○○二人未能完全坦承犯行，仍認有為其等利益上訴，以啟未來有和解自新之途等語。惟查原判決認定被告等成立背信罪及業務上登載不實罪，依牽連犯關係從一重依背信罪處斷，已於事實欄內記載其認定之事實，並於理由欄內敘明其所憑之證據及其認定之理由，既已因法律之變更而不成立圖利罪，自無再於事實欄內記載圖利罪事實之必要，而原判決並已說明不成立圖利罪及公務員登載不實文書罪之理由，並無理由不備、理由矛盾及已受請求之事項未予判決之違法可言；原判決比較新舊法律之適用，而依牽連犯關係從一重論處被告等人背信罪，贅述變更原檢察官之起訴法條，與判決之本旨不生影響，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，任意指摘，泛言原判決理由不備及有理由矛盾之違法，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月六日
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