裁判字號：最高法院97年台上字第1795號刑事判決
裁判日期：民國97年04月25日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七九五號上訴人甲○○
乙○○丙○○戊○○丁○○
號己○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年二月七日第二審判決（九十五年度上訴字第五七五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第四四六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、己○○之自白，證人即共同被告甲○○、乙○○、己○○、戊○○、證人即同案共犯 邱智強 、證人吳隆興及證人即被害人 許素惠 、 林茂榕 、 林金志 、 陳秋帆 、 楊慧菁 、 廖英秀 、 林胡月屘 、 顏瑞宥 、 李國煌 、 王水川 、 蔡育明 、 鄒玲玲 、 張楊櫻桃 、 盧雅聘 、 顏窕珍 、 梁力生 、 曹金甘 、 張慧倫 、陳碧霞、 王志源 、 李任軒 、 顏博璋 、 陳佳梅 、 朱彥勳 、 張珮卿 、張懿綺等人分別於警詢或偵查中、第一審、原審之證詞，暨扣案甲○○持有如原判決附件Ｂ附表一（除編號八、九、一０、一二、一四至二０、二二、二三外）所示之物、乙○○持有如原判決附件Ｂ附表二（除編號一、三、五、六、八外）所示之物、己○○持有如原判決附件Ｂ附表三（除編號十二外）所示之物、戊○○持有如原判決附表四（除編號三外）所示之物、丁○○持有如原判決附件Ｂ附表五（除編號五０外）所示之物、丙○○持有如原判決附件Ｂ附表六編號一所示之物、警方監聽0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話之監聽譯文、監察0000000000號行動電話之簡訊紀錄、國人入出境端末查詢報表、己○○、戊○○書寫之抽佣比例各一紙、戊○○至ＡＴＭ自動櫃員機提領被害人遭詐騙款項之影像照片、己○○前往匯款之電腦匯款申請書及匯款影像照片、戊○○記帳之電子郵件列印資料等證據，因而撤銷第一審關於乙○○共同隱匿因自己重大犯罪所得財物並以之為常業及甲○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○部分之科刑判決，改判依牽連關係從一重論處上訴人等六人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑。已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於甲○○所辯：否認以被訴事實為常業、施行恐嚇及抽取佣金乃百分之０．二而非百分之二。乙○○所辯：否認以被訴事實為常業。丙○○所辯：伊於民國九十三年十一月借 郭冠君 新台幣（下同）二十萬元，供其經營在○○○區○○路公司，嗣於九十四年二月間經甲○○告知郭冠君轉作詐騙集團，伊僅在九十四年五、六月間向郭冠君取回本金加利息共三十三萬元，並未參與詐騙集團工作，或介紹電話手至大陸地區受訓各云云。何以均不足採信，亦已依據卷內證據予以指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨，甲○○略稱：本件僅附件Ｂ附表一屬上訴人所有，原判決卻將附件Ｂ附表三、四、五、六屬於其他上訴人所有之物在上訴人主文項下諭知沒收，判決明顯違背法令。另原審認定上訴人於九十四年七月初才介紹 趙淞庭 、 趙淞培 給郭冠君，復認定趙淞庭、趙淞培分別於九十四年六月十八日及同年七月一日出境，應是之前即已介紹，渠等才會分別於九十四年六月十八日及同年七月一日出境，再上訴人於九十四年五月二十一日傳簡訊給郭冠君稱不想做，要他退還錢，故原判決附件Ａ編號一０至二六之被害人皆與上訴人無涉，原判決有認定事實與卷證不符之違法。乙○○略稱：原判決依憑上訴人自白，認定伊就郭冠君等人詐騙所得扣除開銷後之款項，從中抽成用供郭冠君償還借款三十多萬元，卻又認上訴人從中抽取佣金作為生活費用之來源之一，而成立常業詐欺，有理由矛盾之違法。另原審既認上訴人與郭冠君以詐騙所得抽成清償借款，則上訴人並無以自己詐欺犯罪之意思，應係基於幫助他人犯罪之意思，為詐欺犯罪構成要件以外之行為，應僅成立幫助詐欺犯，原判決論處常業詐欺之共同正犯，有適用法則不當之違背法令。末查，上訴人於原審言詞辯論終結前已呈報不同意己○○於九十四年八月二日之警詢筆錄與戊○○於九十四年八月三日之警詢筆錄作為證據，惟原判決卻認上訴人及其等辯護人，均表示同意列入證據方法，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，難謂無適用法則不當之違法。丙○○略以：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，原判決憑同案被告之證詞認上訴人構成犯罪，有違採證法則；又原審並無勘驗監聽譯文之內容，驟以該譯文為上訴人犯罪之證據，亦有違誤；上訴人僅單純投資網路公司，縱使半年間可獲利二十三萬元，亦不能認定係與他人共犯詐欺罪。本件並未在上訴人住處搜獲有關詐欺所用之帳號等資料，上訴人亦無任何幫他人提款、打電話恐嚇、指示同案被告為任何詐欺行為，原判決認上訴人共犯常業詐欺，顯然違背法令。戊○○略稱：本件所有之證物及人頭戶都是由詐騙集團提供，上訴人因一時貪小便宜而進入了詐騙集團，希望能有重新做人之機會。丁○○略稱：原判決在上訴人主文項下諭知如附件Ｂ附表一（除編號八、九、一０、一二、一四至二０、二二、二三外）所示之物均沒收，然上開之物係甲○○所有而非上訴人所有，有適用法則不當之違背法令。另上訴人於九十四年八月二日被查獲，於九十四年八月八日仍被羈押，原審卻認附件Ａ編號二六之被害人與上訴人有關，又附件Ｂ附表五戶名 邱志強 之帳號、金融卡，並非在上訴人處搜獲，原審卻認在上訴人處查獲，均有認定事實與卷證不符之違法。己○○略稱：因一時貪小便宜聽從詐騙集團慫恿，領取詐騙所得之贓款，純粹是被利用，並無騙人或恐嚇之行為，因家庭因素請從輕量刑等各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件原判決已敘明，刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。乙○○除保管車手即共同被告己○○、戊○○交付之款項外，當己○○、戊○○需要金錢支付為詐騙工作所承租倉庫之租金，及為將詐騙取得的款項湊成整數洗錢至大陸不法集團成員而有未足額時，均由乙○○再從保管之金錢或自己所有之金錢中交付予渠等用以支付租金或湊成整數，顯見乙○○與己○○等人就前開犯罪，彼此間有犯意之聯絡甚明，自應共同負責，而為共同正犯。又乙○○藉其替郭冠君等人之詐騙集團管理金錢，使詐騙集團得以繼續運作，反覆實施詐騙行為，其則從中抽取佣金，作為生活費用之來源之一，審酌參與時間短暫係因遭警方查獲，不得不終止，顯有以詐欺取財為常業之意思。經核與證據法則並無違背。次查，乙○○於原審言詞辯論終結前具狀呈報不同意己○○於九十四年八月二日之警詢筆錄與戊○○於九十四年八月三日之警詢筆錄作為證據一節，經核原判決所引述者係共同被告己○○、戊○○於檢察官偵查中之證詞，並未引用己○○、戊○○上開警詢筆錄為不利於乙○○之基礎，以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。另所謂犯罪之時間與地點，解釋上包括行為及結果之時間與地點，而刑法上詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，亦即以他人交付其物為犯罪結果，則被害人遭詐騙而匯款之時間，即為行為發生結果之時間。從而本件原判決附件Ａ編號二十六部分所載之九十四年八月八日，係被害人遭詐騙而匯款之時間，與卷附之台新國際商業銀行國內匯款回條所載時間相符，並無違誤。再基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，已在共犯某甲所犯案件諭知沒收之某甲所有供犯罪所用之物，在共犯某乙另案中仍得諭知沒收，此有本院六十二年度第一次刑庭庭推總會議決議可供參考。本件原判決既認上訴人等六人共犯本件常業詐欺罪，乃說明扣案如原判決附件Ｂ附表一至五所示之物，除附表一編號第八至十、十二、十四至二十、二二、二三號，附表二編號第一、三、五、六、八號，附表三編號第十二號（此係被害人遭詐騙之款項，應予發還），附表四編號第三號，附表五編號第五十號等物外，均係上訴人等六人所有，供其等犯本件常業詐欺、恐嚇取財所用或所得之物，業據甲○○、乙○○、己○○、戊○○、丁○○等供承在卷，分別依刑法第三十八條第一項第二、三款之規定，宣告沒收。核無不合。末查量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月十二日
Ａ