裁判字號：臺灣高雄地方法院102年審訴字第515號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄102年度審訴字第515號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊溪澤指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官102年度毒偵字第274號、第409號），經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當，裁定由受命法官進行協商判決程序，於中華民國10
2年4月25日上午10時在本院刑事第三法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：
法官蔣志宗書記官黃琬婷通譯黃茂森法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：楊溪澤施用第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案第一級毒品海洛因貳包（驗後淨重分別為零點零陸參公克、零點壹壹貳公克，均另含包裝袋），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案第一級毒品海洛因貳包（驗後淨重分別為零點零陸參公克、零點壹壹貳公克，均另含包裝袋），均沒收銷燬之。
二、犯罪事實：楊溪澤前於民國91年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年6月13日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2031號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以95年度易字第4號判處有期徒刑5月確定（尚未執行完畢）。詎其猶不知戒絕毒品，竟仍分別基於施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯意，為下列犯行：
㈠於101年4月17日下午3時許，在其當時位於高雄市○○區
○○○路○○號5樓之租屋處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另於101年4月20、21日之某時許，在同上處所，以將海洛因置入針筒內注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡於101年11月14日下午3時許，在其上開租屋處內，以將甲
基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於同日下午3時30分許，在同上處所內，以將海洛因置入針筒內注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午6時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○○號前，因形跡可疑為警盤查後，經其同意帶同員警至上開租屋處執行搜索，當場扣得其施用剩餘之第一級毒品海洛因2包（重量如主文所示）。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項後段、第11條、第41條第1項前段、第51條第5款。
四、附記事項：㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判
以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。故刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院86年度台上字第6777號判決參照）。經查，被告楊溪澤於94年11月8日因施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第4號判處有期徒刑5月，於95年2月23日確定，並於101年2月
2日執行完畢。惟被告在上開施用毒品案件確定前之94年4月14日至同年5月30日、94年5月間某日至同年8月間止，因連續販賣第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度重訴緝字第7號判處有期徒刑10年，上訴後，由臺灣高等法院以101年度上訴字第816號判決駁回上訴而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，揆諸上揭說明，被告上開販賣毒品案件既係於其施用毒品案件判決確定前所犯且尚未執行完畢，兩罪自有合併定應執行刑之可能，而不能謂被告上開施用毒品罪刑已執行完畢，認為有累犯規定之適用，公訴意旨認應論以累犯乙節，容有誤會。
㈡又被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定已於102年
1月23日經總統令修正公布施行，並自同月25日發生效力，而依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是原得易科罰金之罪，依上開規定，與不得易科罰金之罪併合處罰後，則全部不能易科罰金，然修正後刑法第50條第1項則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，並增列第2項規定為：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是依修正後規定，裁判確定前犯數罪，若部分屬得易科罰金之罪者，部分屬不得易科罰金之罪，則不能併合處罰，比較修正前、後關於數罪併罰之法律，適用修正後之規定，得易科罰金之罪，不致因與不得易科罰金之罪併合處罰，而不得易科罰金，且被告於判決確定後，得自由選擇是否請求檢察官併合處罰，是以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第50條規定，就所犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，本院自不得諭知應執行之刑，僅就同可易科罰金之罪間及同不可易科罰金之罪間，分別定其執行刑。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本宣示判決筆錄代之）送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月25日
臺灣高雄地方法院刑事第十庭
書記官黃琬婷法官蔣志宗以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第
2款、第4款、第6款、第7款所定情形，或協商判決違反同條第2項之規定者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月25日
書記官黃琬婷附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。