臺灣高等法院102年度上更(一)字第113號刑事判決

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裁判字號:臺灣高等法院102年上更(一)字第113號刑事判決

裁判日期:民國102年11月06日

裁判案由:毒品危害防制條例等


臺灣高等法院刑事判決102年度上更(一)字第113號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告江衍龍選任辯護人沙洪律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件,不服臺灣新北地方法院101年度訴字第787號,中華民國101年12月12日第一審判決(起訴案號:臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第1722、10060、10061號),提起上訴,經判決後由最高法院發回更審,本院判決如下:
主文原判決關於江衍龍所犯如原審判決附表一編號1所示之罪暨定應執行刑部分撤銷。
江衍龍共同販賣第三級毒品,處有期徒刑 陸年 ;扣案如原審判決附表七編號1至17、附表八編號1至2、附表九編號1至2、附表十編號1至3、附表十一編號1所示之物均沒收,未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰伍拾萬元與 梁凱翔林昱成郭映里游景賢 及綽號「眼鏡」「 東東 」等成年人連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與梁凱翔、林昱成、郭映里、游景賢及綽號「眼鏡」「東東」等成年人之財產連帶抵償之。
其餘上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之有期徒刑,應執行有期徒刑捌年。
事實○、江衍龍明知愷他命(Ketamine,俗稱K他命)係毒品危害防
制條例第2條第2項第3款公告之第三級毒品,在下列行為時且係行政院依原懲治走私條例第2條第3項而公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款之管制進出口物品(懲治走私條例第2條於民國101年6月13日修正後,行政院於101年7月
26日公告修正為「管制物品管制品項及管制方式」,而毒品危害防制條例所列毒品依第1項第3款所列亦為管制進出口物品),非經許可不得非法運輸進入我國臺灣地區。緣林昱成與真實姓名年籍不詳綽號「眼鏡」及「東東」之成年人,共同計畫籌資自大陸地區販入愷他命以運輸進入臺灣地區賣出牟利,乃透過郭映里、游景賢在大陸地區與賣家聯繫販入以及其後運輸至臺灣地區之事,江衍龍明知此情,竟仍基於共同意圖營利而販賣第三級毒品、運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡,先由林昱成覓得具有共同販賣第三級毒品犯意之梁凱翔,而由梁凱翔與郭映里、游景賢等人,於100年10月間,負責至大陸地區向綽號「 小周 」之 周志輝 商議購買愷他命之條件,在議定以每公斤人民幣2萬7千元、共購入愷他命140公斤(起訴書誤載為150公斤)之交易條件後,即由游景賢將議定之訊息通知江衍龍,由江衍龍與林昱成彙整臺灣地區愷他命行情,認為有利可圖決定購買後,即由江衍龍將林昱成、「眼鏡」、「東東」等人籌得之購毒價金,陸續自臺灣地區匯款與周志輝,江衍龍並於100年10月
27日前往大陸地區,在確認已匯款成功後,為將所販入之
140公斤愷他命運輸進入臺灣地區,林昱成、江衍龍分別覓得具有共同運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品愷他命進口犯意之 唐以芬王曉嵐張秀春 及真實姓名年籍不詳、綽號「 阿平 」之大陸地區成年男子等人負責運輸之工作後,即由江衍龍與唐以芬使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話(如原審判決附表九編號1、2所示之唐以芬扣案物)聯繫,以「上課」等暗語通知領有大陸地區駕駛執照之唐以芬後,江衍龍旋於100年10月30日返回臺灣地區等待接應,唐以芬會意後即前往廣東省東莞市○○鎮○鎮○○道之海韻大酒店門口,取得裝載有所販入之140公斤愷他命自小客車後,即駕車運送至福建省漳州市東山港附近之某停車場,經通知郭映里、游景賢後,續則由「阿平」之人以海上船運方式私運進入臺灣地區,並將預計抵達之時間、地點通知王曉嵐,由王曉嵐於100年11月4日以行動電話0000000000號(如原審判決附表十編號3所示之王曉嵐扣案物)與江衍龍聯繫,以「下來喝酒」等暗語通報,江衍龍會意後即前往張秀春位於桃園縣○○鄉○○街○○○號住處,交付門號0000000000號行動電話(其內已輸入王曉嵐之電話,如原審判決附表十一編號1所示之張秀春扣案物)與張秀春,指示張秀春駕車南下至屏東縣,為之載送已運抵臺灣地區之上開140公斤愷他命北上,張秀春旋即於是日夜間,駕駛女兒所有之車牌號碼0000-00自用小客車,依江衍龍指示循國道一號與國道三號南下至屏東縣東港鎮東港分局附近,與已在該處等待接應之王曉嵐聯繫會合後,由王曉嵐駕車引導張秀春前往屏東縣崁頂鄉真愛養護中心附近巷口,在取得上開140公斤愷他命後,張秀春即駕車經國道三號、國道一號,於翌(5)日上午運抵江衍龍位於桃園縣八德市○○街○○巷○弄○號10樓之1住處地下停車場。江衍龍取得上開140公斤愷他命後,即將其中50公斤交付與買家 江忠慶 ,而共同販賣第三級毒品既遂,嗣則陸續自江忠慶處取得部分價款,共計新臺幣450萬元(尚有新臺幣400萬元之價款未收取),共同從中賺取價差牟利,而其餘 之愷 他命則是依林昱成指示,將之置於停放在江衍龍上址桃園縣住處地下停車場之車輛,由集資之「眼鏡」、「東東」取回。
二、江衍龍與林昱成前揭得手獲利後,食髓知味,又另行起意,共同基於意圖營利而販賣第三級毒品、運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡,以前揭相同之分工模式,於100年12月間,由梁凱翔與郭映里、游景賢至大陸地區與周志輝議定以每公斤人民幣2萬3千元、共購入愷他命150公斤之交易條件後,即由游景賢將議定之訊息通知江衍龍,由江衍龍與林昱成彙整臺灣地區愷他命行情,認為有利可圖決定購買後,即由江衍龍將林昱成籌得之購毒價金,陸續自臺灣地區匯款與周志輝,並於100年12月22日前往大陸地區,在確認匯款無誤後,即由江衍龍與唐以芬使用之門號0000000000號行動電話(如原審判決附表九編號1所示之唐以芬扣案物)聯繫,以「公司旅遊」等暗語通知唐以芬,江衍龍旋於100年12月25日返回臺灣地區等待接應,唐以芬會意後即前往廣東省東莞市○○鎮○鎮○○道之海韻大酒店門口,取得裝載有所販入之150公斤愷他命自小客車後,即駕車運送至福建省漳州市東山港附近某停車場,經通知郭映里、游景賢後,續則由「阿平」之人以海上船運方式私運進入臺灣地區,並將預計抵達之時間、地點通知王曉嵐,由王曉嵐以行動電話與江衍龍聯繫,以「下來喝酒」等暗語通報,江衍龍會意後即前往張秀春位於桃園縣○○鄉○○街○○○號住處,再交付門號0000000000號行動電話(其內已輸入王曉嵐之電話,如審原判決附表十一編號1所示之張秀春扣案物)與張秀春後,指示張秀春駕車南下至屏東縣載送已運抵臺灣地區之上開150公斤愷他命北上,張秀春旋即於100年12月27日凌晨2時許,駕駛他人所有車牌號碼0000-00號自用小客車,依江衍龍指示循國道一號與國道三號南下至屏東縣東港鎮東港分局附近,與已在該處等待接應之王曉嵐聯繫會合,由王曉嵐駕車引導張秀春前往屏東縣崁頂鄉真愛養護中心附近巷口,取得上開150公斤愷他命後,張秀春即駕車經國道三號、國道一號,前往江衍龍位前揭住處。惟因本件已獲販賣毒品有關線報,依法對江衍龍等人使用之行動電話實施通訊監察,而查悉上情,遂於同日上午8時20分許,在張秀春駕車途經國道三號善化收費站時,當場將之攔停,並扣得上開販入之愷他命(以7個麻布袋盛裝,每袋內再以塑膠包裝袋分裝,經送驗後合計驗前毛重153256.20公克,塑膠包裝袋總重206
8.47公克,合計驗前淨重151187.73公克,取其中0.17公克鑑定用罄檢出第三級毒品愷他命,合計驗餘淨重151187.56公克,純度99%,推估驗前純質淨重合計約149675.85公克),以致未能賣出第三級毒品而未遂,且在張秀春處扣得供聯繫本件運輸毒品犯罪用之門號0000000000號行動電話(如原審判決附表十一編號1所示之張秀春扣案物),旋即分別拘提江衍龍、江忠慶、王曉嵐及梁凱翔到案,並搜索唐以芬住處,分別 扣得渠 等所有如附表所示供上開犯罪所用之物。
嗣江衍龍於偵查中自白犯罪,而查悉上情(林昱成、郭映里在偵查中經通緝,梁凱翔、唐以芬、江忠慶均已經本院以10
2年度上訴字第318號判決確定,王曉嵐、張秀春均已經最高法院以102年臺上字第2864號判決確定)。
三、案經臺北憲兵隊、士林憲兵隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由○、證據能力部分:
㈠按刑事訴訟法第159條第1項雖規定,被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述,除法律有規定外,不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定,經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意(指同條第1項之同意作為證據),此乃第159條第1項所容許,得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據,檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前,均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況,認為適當,是被告未爭執之供述證據,具有證據能力。
㈡本案資以認定犯罪事實之非供述證據,均與本案事實具有
自然關聯性,且核屬物證性質,又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事,復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序,檢察官、被告及其辯護人對證據能力亦不爭執,具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告江衍龍(下稱被告)對於前揭與林昱成共同自大陸地區販入愷他命以私運輸入臺灣地區賣出牟利之犯罪事實,迭於偵查、原審及本院審理時自白不諱(見101年度偵字第1722號卷㈠第185、304至305頁,原審卷㈠第203頁反面、卷㈡第38至40頁、卷㈢第91頁、卷㈣第136頁,本院卷第145頁、159頁反面),並有如下之補強證據而足以擔保其任意性之自白確與事實相符:
㈠本件自大陸地區販入愷他命以私運輸入臺灣地區賣出牟利
之犯罪分工模式,是由梁凱翔、郭映里、游景賢負責至大陸地區與周志輝議定購買愷他命之條件後回報與被告,在被告與林昱成決定要購買後,由被告負責匯款與周志輝,在確認無誤而販入愷他命後,再由被告、林昱成分別安排之郭映里、游景賢、唐以芬、王曉嵐、張秀春及真實姓名年籍不詳、綽號「阿平」之大陸地區成年男子等人,分別負責自大陸地區私運輸入臺灣地區以及聯繫取貨等工作,除本件被查獲者外,在此之前,確有以該犯罪分工模式在大陸地區販入愷他命140公斤後私運輸入臺灣地區,而將其中之50公斤販賣與江忠慶得手等情,則分據共犯梁凱翔於偵查中陳稱:(於100年12月27日在國道三號善化收費站為警查獲之K他命共150公斤,此批毒品是否即是江衍龍委託你及被告郭映里與小周接洽後運進臺灣?)是此批貨沒錯,伊與被告郭映里、游景賢在大陸東莞與小周接洽後,將價格告知江衍龍,江衍龍再委託其他人運進臺灣等語,及於原審審理時陳稱:(100年10月20日出境前往大陸地區)是 老輝仔 (即游景賢)打電話回來,通知伊、郭映里,叫伊和郭映里過去,伊就是陪郭映里、老輝仔去議價,議價後就由郭映里打電話回來報給江衍龍價格,這次江衍龍有匯給伊27萬多,是伊個人的獲利等語(以上見101年度偵字第1722號卷㈠第315頁,原審卷㈢第93頁)。共犯唐以芬於原審審理時陳稱:100年10月這次,是江衍龍通知伊去大陸,江衍龍把車子和K他命交給伊之後,伊就直接開車到東山港的停車場,就利用江衍龍給伊的手機打電話給「老輝仔」,「老輝仔」說把車子停好他們會找人來把東西載走,江衍龍有給伊5萬元,就是到東山港的工資,100年12月分到大陸去也是江衍龍通知伊過去江衍龍在虎門把車子和K他命交給伊後,伊就開車到東山港停車場,因為伊有大陸的駕照,江衍龍、郭映里、老輝仔他們沒有駕照,因為在大陸地區如果沒有駕照開車,會被關15天,而且在廣州那邊有攔檢點等語(見原審卷㈢第92頁)。共犯王曉嵐於原審審理時陳稱:伊有協助聯繫運輸過兩次,就是聯繫阿平、 阿龍 (即被告),然後再帶張秀春去載東西,伊在跟阿龍及阿平聯繫的時候,就知道要運送的東西應該是毒品等語(見原審卷㈠第60頁反面至62頁)。
共犯張秀春於原審審理時陳稱:兩次都是江衍龍到伊住處跟伊講,伊再開車下去,林昱成有跟伊提過,說會叫江衍龍去找伊,後來江衍龍有來找伊,(100年11月4日)是江衍龍到伊家跟伊說要去屏東載東西,江衍龍說他有朋友會在那邊等伊,伊到的時候有看到王曉嵐,確定後王曉嵐在巷口等伊,東西搬上去,王曉嵐就帶伊走到高速公路,第二次即100年12月27日被查獲的情形也是一樣,第一次江衍龍給伊5千元,因為江衍龍有跟伊講好,到了會給伊5千元報酬,而第二次伊在半路就被查獲,就沒有拿到報酬等語(見原審卷㈡第227頁,卷㈢第94頁)。及同案被告江忠慶於原審審理時分別陳稱:伊第一次從江衍龍那邊拿到
50公斤K他命,伊賣掉後,還給江衍龍共(新臺幣)450萬,50萬元是匯給江衍龍,400萬是分次給現金,伊現在還欠江衍龍4百多萬元毒品貨款、伊每一公斤賺2千元,其餘的價款伊再交給江衍龍,這部分是伊自己去販賣的,伊是跟江衍龍購買毒品K他命50公斤, 小陸 和小烏龜來問伊有沒有K他命,伊去問江衍龍,等江衍龍把K他命運進來,伊再跟小陸、小烏龜講等語明確(以上見原審卷㈢第91頁反面至92頁,卷㈣第47頁)。
㈡事實的部分,則有如下之通訊監察譯文內容,而足以佐
證被告之自白與前揭共犯、同案被告之陳述,確與事實相符:
⒈100年10月14日被告使用門號0000000000號行動電話與郭
映里使用門號0000000000000號電話間之通訊監察譯文(見101年度偵字第1722號卷㈡第516頁反面至第517頁):
內容為被告與郭映里討論販入愷他命之價格與利潤。
⒉100年10月14日被告使用門號0000000000號行動電話與唐
以芬使用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文(見101年度偵字第1722號卷㈡第551頁):內容為被告以「月底要上課」等暗語通知唐以芬前往大陸地區駕車載運愷他命。
⒊100年10月20日被告使用門號0000000000號行動電話與林
昱成使用門號00000000000號電話間之通訊監察譯文(見見101年度偵字第1722號卷㈡第271頁):內容為被告與林昱成討論臺灣愷他命行情之漲跌,並確認已通知唐以芬前往大陸地區。
⒋100年10月21日被告使用門號0000000000號行動電話與郭
映里使用門號0000000000000號電話間之通訊監察譯文(見101年度偵字第1722號卷㈡第514頁反面):內容為被告與郭映里討論「小周」方面愷他命出貨之時間。
⒌100年10月30日被告使用門號0000000000號行動電話與林
昱成使用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文(見101年度偵字第1722號卷㈡第373頁):內容為林昱成詢問被告何以未於唐以芬將愷他命運輸完成後致電回報。
⒍100年10月31日被告使用門號0000000000號行動電話與林
昱成使用門號00000000000號電話間之通訊監察譯文(見101年度偵字第1722號卷㈡第273頁反面):內容為被告向林昱成回報嫂子那邊可以(意即張秀春可駕車南下載運愷他命),並討論愷他命價格。
⒎100年11月4日被告使用門號0000000000號行動電話與王曉
嵐使用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文(見101年度偵字第1722號卷㈡第552頁):內容為王曉嵐以「晚一點可以喝酒」等暗語通知被告晚一點可派張秀春南下載運愷他命。
⒏100年11月5日凌晨及上午被告使用門號0000000000號行動
電話與林昱成使用門號00000000000號電話間之通訊監察譯文(見101偵1722卷㈡第276頁背面):內容為林昱成詢問係何人前往屏東地區載運毒品,被告表示係「嫂」即張秀春,後於同日10時50分許,被告有以「我吃飽了」之暗語通知林昱成其已收到愷他命。
⒐100年12月23日被告使用門號0000000000000號電話與江忠
慶使用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文(見101年度偵字第1722號卷㈡第563、564頁):內容為被告告知江忠慶匯款之金額與帳號。
⒑100年11月5日下午被告使用門號0000000000號行動電話與
林昱成使用門號0000000000號電話間之通訊監察譯文(見101年度偵字第1722號卷㈡第373至375頁):內容為林昱成指示被告如何處理販入之愷他命。
㈢事實的部分,則有如下之通訊監察譯文內容,而足以佐
證被告之自白與前揭共犯、同案被告之陳述,確與事實相符:
⒈100年11月9日唐以芬使用門號0000000000號行動電話與被
告使用門號0000000000號行動電話間之簡訊通訊監察譯文(見101年度偵字第1722號卷㈡第548頁):內容為唐以芬以「開課日確定嗎」等暗語,詢問被告前往大陸地區之時間是否已確定。
⒉100年11月28日被告使用門號0000000000號行動電話與郭
映里使用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文(見101年度偵字第1722號卷㈡第520頁):內容為被告以「 周杰倫 」、「唱片」等暗語,討論向綽號小周購買愷他命之價格。
⒊100年12月5日被告使用門號0000000000號行動電話與唐以
芬使用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文(見101年度偵字第1722號卷㈡第547頁):內容為被告以「公司旅遊辦在24號」等暗語,通知唐以芬前往大陸地區駕車載運愷他命之日期。
⒋100年12月6日郭映里使用門號0000000000號行動電話與林
昱成使用門號00000000000號電話間、與被告使用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文(見101年度偵字第1722號卷㈡第卷二第366頁反面、第520頁反面):內容為郭映里與林昱成及被告間以「太老」、「老氣」等用語,討論愷他命之品質。
⒌本件張秀春遭查獲後,被告與林昱成間之通訊監察譯文(
見101年度偵字第1722號卷㈡第386頁反面至389頁):內容為被告與林昱成間聯絡如何逃匿及串證。
㈣復有被告及共犯梁凱翔、唐以芬及郭映里之出入境資料(
見101年度偵字第1722號卷㈠第122、429、589、577頁),證明確有前揭事實所示在臺灣地區與大陸地區間出入境之事。以及事實所示張秀春所駕車牌號碼0000-00號自用小客貨車之車行記錄查詢結果(見101年度偵字第1722號卷㈡第242頁背面),證明此部分駕車載運北上之事實。以及唐以芬陳報之海韻大酒店名片影本1紙(見原審卷㈡第62頁),證明如事實所載海韻大酒店為大陸地區起運之地點。以及梁凱翔之聯邦銀行帳戶存摺封面及內頁影本(見101偵字第10061號卷第23至26頁),證明其確有在事實所載分工完成後受領報酬新臺幣27萬3千元之事。以及唐以芬之存摺內頁影本(見原審卷㈡第63頁),證明在前揭事實所載完成運輸之分工後受領報酬新臺幣5萬元之事。
㈤本件張秀春前揭事實所示駕車前來向王曉嵐取貨,在運
送K他命北上時遭查獲,有扣案愷他命之照片9張、車牌號碼0000-00號自用小客車照片1張、100年12月27日在屏東地區所拍攝之王曉嵐、張秀春接貨照片5張、張秀春所駕車輛於100年12月27日遭查獲時之照片2張可按。而該扣案之白色晶體是以7個麻布袋盛裝,每袋內再以塑膠包裝袋分裝,經送驗後合計驗前毛重153256.20公克,塑膠包裝袋總重2068.47公克,合計驗前淨重151187.73公克,取其中0.17公克鑑定用罄檢出第三級毒品愷他命,合計驗餘淨重151187.56公克,純度99%,推估驗前純質淨重合計約149675.85公克,有憲兵司令部刑事鑑驗中心100年12月27日鑑定書、內政部警政署刑事警察局101年1月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書可按(以上見101年度偵字第1722號卷㈠第30、81至88、94、95、243、244頁)。
㈥依同案被告江忠慶前揭原審審理時之陳述,可知其取得事
實所示之50公斤K他命,已給付部分價款新臺幣450萬元,惟尚欠新臺幣400多萬元的貨款,在以有利於被告之認定下,即以850萬元計算為該50公斤K他命之價款,則平均後為每公斤新臺幣17萬元。就此價格與事實所示被告與林昱成以每公斤人民幣2萬7千元之販入價格計算,實可確知本件有從中獲取價差而牟利。也因此之故,被告與林昱成此部分得手獲利後,才會食髓知味,又再為事實所示相同之犯罪分工模式,要再自大陸地區販入愷他命以私運輸入臺灣地區賣出牟利。而被告既明知愷他命是毒品,也知悉林昱成要自大陸地區販入愷他命以私運輸入臺灣地區賣出牟利,竟在林昱成所安排前揭自大陸地區議價販入、自大陸地區私運輸入臺灣地區、其後交付與買主等犯罪分工模式中,從中擔任與林昱成聯繫確認要販入的交易條件,與擔任運輸工作之人確認愷他命順利運抵取貨,甚至交付毒品與買主江忠慶並收取價款等各階段之犯罪構成要件行為,是被告就此自有犯意聯絡及行為分擔,至為明確。綜上事證,本件被告共同運輸、販賣第三級毒品及私運管制物品進口之犯罪事實已經證明,應依法論科。
三、論罪科刑:㈠查本件被告行為後,懲治走私條例第2條業於101年6月13
日修正,並自101年7月30日施行;而修正前懲治走私條例第2條第1項、第3項原分別規定為:「私運管制物品進口、出口逾公告數額者,處七年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。第一項所稱管制物品及其數額,由行政院公告之。」修正後之規定則為:「私運管制物品進口、出口者,處七年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。第一項之管制物品,由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式:一、為防止犯罪必要,禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要,禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要,禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要,禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要,禁止、限制一定物品之進口、出口。」參照本次之修法理由,係於釋字第680號解釋做成後,為符合該解釋之意旨,於立法機關以委任立法之方式,授權行政機關發布命令,以為法律之補充之情況下,應使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可能,以符合授權明確性原則,方就該條第1項及第3項規定加以修正,使授權行政院公告管制物品之授權目的、內容及範圍具體明確。是修正後懲治走私條例第2條第1項、第3項之規定,僅係將原本委任行政院立法之內容加以具體明確化,並未影響至原處罰規定之構成要件及刑度,自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法之比較,而應適用裁判時之法。另行政院原依懲治走私條例第2條第3項而公告之「管制物品項目及其數額」,隨本次懲治走私條例第2條之修正,亦於101年7月26日公告修正為「管制物品管制品項及管制方式」,並於101年7月30日施行,而毒品危害防制條例所列毒品,於修正前之「管制物品項目及其數額」甲項第4款,以及修正後之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款規定中,均將之列為管制進出口物品,故本件被告所運輸之第三級毒品愷他命,無論於前揭規定之修正前或修正後,仍皆屬管制進出口物品無誤,就被告本件犯行之成立並無影響,核先敘明。
㈡按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
三級毒品,亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所規定管制進出口物品,不限其數額,均不得運輸、私運。又毒品危害防制條例之運輸毒品罪,所稱之「運輸」係指轉運輸送而言,不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限,其在國內運送者,亦屬之,至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人,運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之,均非所問;至零星夾帶或短途持送者,雖得斟酌實際情形,依持有毒品罪論科,但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。再運輸毒品罪之成立,並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件;區別既遂、未遂之依據,以已否起運離開現場為準,如已起運離開現場,其運輸行為即已完成,不以達到目的地為既遂之條件(最高法院94年度臺上字第2845號、98年度臺上字第3836號判決意旨參照)。㈢就事實所示在大陸地區意圖營利販入140公斤愷他命,
復將之運輸、私運進入臺灣地區後,賣出其中50公斤與購毒者江忠慶,按上說明,核被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、修正後同條例第2條第1項之準私運管制物品進口罪;其持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上(此次愷他命雖未扣案,但以數量達140公斤計算,實可確知該等愷他命之純質淨重已達法定數量即純質淨重20公克以上無疑)之低度行為,應為販賣、運輸之高度行為所吸收,不另論罪。被告與林昱成、梁凱翔、郭映里、游景賢、綽號「眼鏡」及「東東」之成年男子間就販賣第三級毒品之犯行,被告與林昱成、郭映里、游景賢、唐以芬、王曉嵐、張秀春及綽號「阿平」之成年男子間就運輸第三級毒品及準私運管制物品進口之犯行,分別有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。刑法修正刪除牽連犯之規定後,行為人意圖營利販入毒品,運輸他地交付買受人,以完成賣出行為,其運輸與販賣毒品間,行為局部同一,應按想像競合犯處斷(最高法院99年度臺上字第6167號判決意旨參照)。本件既係計畫在大陸地區販入愷他命以私運輸入臺灣地區賣出,則運輸、私運愷他命進入臺灣地區與販賣愷他命等行為間,即屬犯罪目的單一、實行行為局部同一之情形,故被告所犯上開三罪,核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯,應依刑法第55條之規定,從一重之販賣第三級毒品罪處斷。起訴書就被告運輸第三級毒品罪及準私運管制物品進口罪雖漏未論及,然此部分既與被告經起訴之販賣第三級毒品罪間有如前述之裁判上一罪關係,在本院依法告知被告此部分所犯罪名使之有辯論之機會後,自應併與審理。至公訴意旨認為此部分所販入、私運輸入之愷他命數量為150公斤,然依被告就此部分於原審時之供述:第一次犯行部分,伊等王曉嵐打電話通知貨到了,就請張秀春開車去東港取貨,貨取到後,伊有算,每箱剛好20公斤,共7箱,所以總共140公斤等語(見原審卷㈡第38頁反面、第217頁反面)。而觀諸卷內事證,並無積極證據可以證明此部分愷他命之確切數量為何,則此部分事實仍有不明之情形下,自應從有利於被告認定,認為此部分販入、私運輸入之愷他命數量為140公斤。
又公訴意旨認為就販賣第三級毒品罪的部分,江忠慶係共同正犯。惟依被告就此部分於原審時所述:伊是賣50公斤
K他命給江忠慶,在K他命還沒有運入臺灣之前,江忠慶有問伊有沒有K他命,他要跟伊等買,伊有打電話給林昱成,林昱成說K他命還沒有進來,等K他命進來再賣給江忠慶,伊一次賣給江忠慶50公斤,從大陸地區購買並運輸K他命進入臺灣地區之犯行,江忠慶並沒有參與,他只是單純的買主而已等語(見原審卷㈣第47頁反面至48頁),此部分核與同案被告江忠慶前揭在原審審理時之陳述一致。再者,依前揭卷附之通訊監察譯文,並未提及江忠慶就本件自大陸地區販入愷他命以運輸進入臺灣地區賣出牟利之犯罪分工模式,有何共同參與之情,江忠慶僅止於取得愷他命後,依被告之要求匯款,而該匯款之目的,依江忠慶所述,是為了清償買K他命之貨款。綜此,依卷內事證,僅能證明江忠慶是單純購買毒品之對向犯,是公訴意旨有關江忠慶是販賣第三級毒品之共同正犯,此部分之事實認定,尚屬有誤,均附此敘明。
㈣又所謂販賣行為,須有營利之意思,方足構成,刑罰法律
所規定之販賣罪,類皆為⑴意圖營利而販入,⑵意圖營利而販入並賣出,⑶基於販入以外之其他原因而持有,嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意,尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場,意圖營利而販入,即為前述⑴、⑵販賣罪之著手,其中⑶之情形,則以另行起意販賣,向外求售或供買方看貨或與之議價時,或為其他實行犯意之行為者,為其罪之著手。而販賣行為之完成與否,胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此,脈絡清楚,既合法理,亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪,均設有罰則,行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有之目的,抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用),嗣變更犯意,意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有僅不另論罪而已,並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販賣罪競合時,難認應排除上開法條競合之適用(最高法院101年度臺上字第5762號判決意旨參照)。
㈤就事實所示在大陸地區意圖營利而販入之150公斤愷他
命,雖已運輸、私運進入臺灣地區,惟於賣出前即遭查獲,揆諸前揭說明,核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、修正後同條例第2條第1項之準私運管制物品進口罪。其持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有之低度行為,均為販賣未遂、運輸之高度行為所吸收,不另論罪。被告與林昱成、郭映里、游景賢及梁凱翔間就販賣第三級毒品未遂之犯行,被告與林昱成、郭映里、游景賢、唐以芬、被告王曉嵐、張秀春及「阿平」間就運輸第三級毒品及準私運管制物品進口之犯行,分別有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。又本件既係計畫在大陸地區販入愷他命以私運輸入臺灣地區賣出,則運輸、私運愷他命進入臺灣地區與販賣愷他命間,即屬犯罪目的單一、實行行為局部同一之情形,故被告所犯上開三罪,係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯,應依刑法第55條之規定,從一重之運輸第三級毒品罪處斷。起訴書就被告運輸第三級毒品罪及準私運管制物品進口罪雖漏未論及,然此部分既與被告經起訴之販賣第三級毒品罪間有如前述之裁判上一罪關係,在本院依法告知被告此部分所犯罪名使之有辯論機會後,自應併與審理。公訴意旨認為此部分販入第三級毒品犯行已達販賣既遂之程度,按上說明,自屬有誤,惟既遂、未遂乃犯罪之階段行為,毋庸變更起訴法條。又起訴書認為就販賣行為的部分江忠慶是共犯,惟依卷內事證,僅能證明江忠慶是前揭事實所示單純購買毒品之對向犯,已如前述,是公訴意旨有關江忠慶是此部分販賣行為共同正犯之事實認定,尚屬有誤,均附此敘明。
㈥被告於偵查及審判中就其全部犯行均自白犯罪,已如前述
,均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定,減輕其刑。至被告固於偵查中供出其本件所有愷他命之來源皆係綽號「小周」之大陸地區成年男子,而主張有同條例第17條第1項減免其刑規定之適用。惟按犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪,供出毒品來源,因而破獲者,依同條例第十七條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源,因而破獲者」,係指被告供出毒品來源之有關資料,諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等,使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之,被告之「供出毒品來源」,與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間,論理上須具有先後且相當的因果關係,非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人,而破獲在後,即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前,調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據,足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人,則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間,即欠缺先後且相當的因果關係,自不得適用上開規定予以減刑(最高法院97年度臺上字第1475號判決要旨參照)。經查,就被告所指偵查中有供出毒品來源是「小周」之人乙節,依證人即本案承辦員警 劉永畯 於本院審理時所述:(被告江衍龍有供出毒品來源是「 周董 」、「周杰倫」,如果根據他的供述,可否連結到周志輝這個人?)如果就江衍龍的供述,伊等是無法查獲到周志輝這個人等語(見本院卷第147頁),綜此,被告雖有在偵查中供出毒品來源,惟因缺乏有關資料以及足資辨別之特徵,並不足以使調查或偵查犯罪機關發動調查或偵查。此觀被告在原審主張於偵查中有供出來源「小周」之人,惟經原審函詢承辦檢察官結果卻為:被告確有於本署偵查中及臺北憲兵隊借訊時供出毒品來源,並由臺北憲兵隊依其所供聲請通訊監察,然該案目前尚未執行等語,有臺灣板橋(現為臺灣新北)地方法院檢察署101年8月30日板檢玉露101偵1722字第228595號函(見原審卷㈡第205頁)可按,即可證明。雖嗣在本院前次審理時,內政部警政署刑事警察局員警劉永畯於102年4月17日以電話向本院表示「因江衍龍運輸毒品一案,『查獲大陸在逃共犯』,可否於本週四、週五借詢江衍龍?」。嗣江衍龍於其借詢時並陳稱:(警方提供大陸籍男子周志輝照片,你是否認得此人?)他就是我稱的周董綽號『小周』、『周杰倫』,我們在100年的10月分曾透過郭映里與他及游景賢在廣東省虎門吃過飯,郭映里向我稱『小周』就是提供毒品的貨主……」等情,並指認綽號「小周」(周志輝)之照片(以上見本院102年度上訴字第381號卷㈡第148至158頁)。
然經本院就此函詢承辦單位內政部警政署刑事警察局結果:於案發後當時郭映里尚在大陸地區,本局於101年1月5日依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議規定,請求 陸方 協緝、遣返郭映里返臺進行偵審,陸方接獲本局傳真,於101年1月20日傳真函知本局,廣東黃埔海關緝私局因偵辦「731專案」已對郭映里立案偵查,並於101年1月6日在廣東省緝獲郭映里,「731專案」是郭映里向廣東省惠東地區陸籍犯嫌周志輝購得愷他命,交由 張秀美 帶回,為追查「731專案」及「江衍龍走私毒品案」之毒品來源、運毒脈絡、分工情形,陸方於101年5月25日函請本局派員至大陸地區協助偵辦並進行案件交流合作,本局於101年7月
19日由劉永畯、 劉澤洋 前往,黃埔海關緝私局人員後續偵訊郭映里,並據其供述有關「731專案」及「江衍龍走私毒品案」之毒品來源為陸籍綽號「 阿飛 」之人後,循線將綽號「阿飛」之男子周志輝查緝到案,陸方人員於102年4月15日來臺進行案件合作及「731專案」、「江衍龍走私毒品案」案情交流,陸方人員並提供周志輝、郭映里等照片供本局人員偵訊江衍龍時進行指認,本局偵查正劉永畯、 陳德明 於102年4月18日前往臺北看守所借詢江衍龍,經江衍龍指認供稱陸方所提供之周志輝照片就係提供毒品愷他命來源綽號「小周」之人,惟本局人員偵詢江衍龍時,陸方已據郭映里之供述緝獲毒品來源周志輝等語,有該局102年9月24日刑偵三⑶字第0000000000號函及所檢附之偵查報告、郭映里在大陸地區廣東省廣州市中級人民法院(2013)穗中法刑一初字第63號刑事判決書等附卷可稽(見本院卷第83至96頁)。綜此可知本院前審時員警所稱「因江衍龍運輸毒品一案,查獲大陸在逃共犯」一事,無非係因郭映里共涉臺灣地區「江衍龍走私毒品案」與大陸地區「731專案」等案件,兩岸間為清查毒品之上游來源而進行案件交流,大陸地區是因郭映里之供述而查悉毒品來源是綽號「小周」之周志輝,才於102年4月15日進行案情交流時提供郭映里、周志輝之照片及郭映里涉案之大陸地區刑事判決書與員警劉永畯,則員警依此等資料,早已有確切之證據足以合理懷疑該周志輝即係本件供應被告所販賣毒品來源之人,是其於102年4月18日之借訊,無非係令被告指認而已。此觀證人劉永畯就此部分於本院審理時所述:伊是根據102年4月15日大陸司法人員來臺就本案交流時,陸方司法人員有提供周志輝的照片,經向他們詢問才知道周志輝已經被他們查獲等語(見本院卷第146頁反面),更足以證明。故即令被告於本件偵查中有指出來源係綽號「小周」之人,惟因無確切可資辨別之資料,以致承辦本件之犯罪偵查機關無法進行偵查,是直至共犯郭映里另犯毒品案件遭大陸地區司法機關查獲,經大陸地區調查郭映里,而查知其大陸地區所犯案件與本件被告所犯毒品案件來源均係綽號「小周」之周志輝,因兩岸間有刑事案件的司法交流,大陸地區遂將該等查獲之相關資料提供與承辦之內政部警政署刑事警察局,而得知本件被告毒品來源之人是周志輝以及該人之確切資料,是被告先前偵查中之供述與承辦之內政部警政署刑事警察局查知毒品來源是周志輝,二者間並無任何之相當因果關係可言。綜此,在本件承辦之偵查單位已經因大陸地區提供之資料而合理確信周志輝之人就是本件毒品來源情形下,即令被告事後的指認,按上說明,難認合於上開供出毒品來源因而破獲之減刑規定。況且,毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「因而查獲」,係指運輸第三級毒品者供出毒品之上游或其他共同運輸毒品之成員之具體人別資料,足使我國偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查,並查得運輸該毒品之上游或其他共同運輸毒品之成員之犯罪而言。故縱使運輸第三級毒品者供出其他共同運輸毒品之成員,其他成員並經大陸公安查獲進而經該地區檢察機關起訴,以現今兩岸政治局勢及分治之事實,大陸地區偵查機關尚非我國主權所及之偵查犯罪公務機關,自無上開減刑規定之適用(最高法院102年度臺上字第2606號判決意旨參照)。是以本件毒品來源之周志輝既已遭大陸偵查機關查獲,因大陸偵查機關非我國主權所及之偵查犯罪公務機關,按上說明,亦不合於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
㈦被告所犯事實之販賣第三級毒品罪、事實之運輸第三
級毒品罪,既然是先後起意而為,且二行為間相隔已逾1個月,故其犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
四、不另為無罪諭知部分:㈠公訴意旨認為前揭事實所示被告將其餘愷他命交付與「
眼鏡」、「東東」,以及江忠慶取得愷他命後將數量不詳之愷他命交付與「小烏龜」等行為,被告涉有販賣第三級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;
又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據;再認定犯罪所憑之證據,雖不以直接之證據為限,間接證據亦包含在內,然而無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達於此一程度,而有合理之懷疑存在時,事實審法院復已就其心證上理由予以闡述,敘明其無從為有罪之確信,因而為無罪之判決,尚不得任意指為違法(最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例可資參照)。
㈢依被告於原審審理時所述:伊是依林昱成的指示讓「眼鏡
」、「東東」來拿愷他命,林昱成沒有說他們要交給伊多少錢,他們可以來拿這麼大量的毒品,應該是之前就有一起出資,所以「眼鏡」、「東東」是貨主,但錢及出資的問題都是他們跟林昱成談妥,伊沒有經手,林昱成之前有跟我提過「眼鏡」、「東東」是貨主,故交愷他命給他們時不用拿錢,且我沒有看過「眼鏡」、「東東」等語(見原審卷㈣第131頁反面至第132頁)。是依被告所述,其並未向「眼鏡」、「東東」收取貨款,其亦不知「眼鏡」、「東東」與林昱成間之關係,則被告並未自白有公訴人此部分所指販賣愷他命與「眼鏡」、「東東」之行為。再參以共犯梁凱翔、唐以芬、王曉嵐及張秀春等人於偵、審時之陳述,以及前揭卷附之通訊監察譯文,均未提及「眼鏡」、「東東」之人與林昱成間就本件購入毒品之關係為何。則公訴人此部分所指意圖營利而販賣愷他命與「眼鏡」、「東東」之犯罪事實,尚屬不能證明,自應從有利於被告之認定,認為「眼鏡」、「東東」是與林昱成為事實所示集資而販入第三級毒品之共犯。
㈣又江忠慶係單純向被告及林昱成等人購買愷他命之對向犯
,已據本院認定如前述。則江忠慶販入毒品後,為自己之利益賺取價差,而自行覓得之購毒者「小烏龜」,被告就此顯然無從中獲取利益之意思,則江忠慶此部分販賣第三級毒品與「小烏龜」之行為,究與被告無涉,自難令被告負共同正犯之責。
㈤綜上所述,公訴人此部分所指之販賣第三級毒品行為,或
屬不能證明,或難認與被告有關,按上說明,原應為無罪諭知,惟公訴意旨認此部分是販入後一併交付與買主之行為,與被告前揭經論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係(見臺灣新北地方法院檢察署檢察官101年度蒞字第166
07號補充理由書,附於原審卷㈢第161、162頁),爰均不另為無罪之諭知。
五、上訴駁回部分:原審認被告事實部分之事證明確,依毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第
1項,懲治走私條例第11條、第12條、修正後同條例第2條第1項,刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款等規定(原審判決理由雖漏未就懲治走私條例第2條修正部分論及,且據上論斷欄漏未援引懲治走私條例第11條以及刑法第55條等規定,惟此部分既與被告犯行無影響,故由本院予以更正),判處有期徒刑5年6月,並將扣案如原審判決附表七編號1至18、附表八編號1至2、附表九編號1、附表十編號1至2、如附表十一編號1所示之物及第三級毒品愷他命7袋(含盛裝之麻布袋7個及分裝之塑膠包裝袋)等物於該次罪名之主刑下諭知沒收,另說明其餘扣案物與卷附監聽譯文所使用之行動電話及SIM卡等物不併予宣告沒收之理由,認事用法均無違誤,量刑亦屬妥適。檢察官就原審此部分認為量刑過輕而指摘原判決不當,被告上訴意旨則以其有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由,以及其並非主謀而指摘原審量刑過重有所不當。惟本件被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定,已如前述。又關於刑之量定,係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項,倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量科刑,如無偏執一端,致明顯失出失入情形,上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決就其刑之裁量,業以行為人之行為罪責為基礎,斟酌刑法第57條各款所列情狀,在本件被告有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由後,在法定刑度內,酌量科刑,而本院審酌被告此部分販入而私運輸入之愷他命數量達150公斤,若流入市面,對國人健康危害甚鉅,且以本件販入毒品時,被告有與林昱成參與彙整臺灣地區愷他命行情,以決定是否有利可圖,甚至負責將購買毒品款項匯款與周志輝之工作,而在將所販入毒品自大陸地區運輸回臺灣地區,被告又從中分別與唐以芬、王曉嵐、張秀春聯繫,藉以確保順利運抵並取得毒品,甚至在本件賣出與江忠慶時,還負責取得價款之重要工作,其在本案所扮演者為關鍵性之角色,較其餘共犯梁凱翔、唐以芬、王曉嵐及張秀春僅係受僱分擔部分犯罪工作而言,被告參與本件犯罪程度暨廣且深,與其餘共犯相較而言自應受更高程度之刑事罪責非難,而共犯梁凱翔分擔此部分之販賣第三級毒品未遂犯行,已經判處有期徒刑
3年確定,共犯唐以芬、王曉嵐、張秀春分擔此部分之運輸第三級毒品犯行,已經分別判處2年7月、3年6月、2年7月確定,則被告此部分犯罪之分擔兼及販入及私運輸入等行為,但念及究無積極證據可以證明被告是與林昱成共同集資,及其犯罪後坦承全部犯行並設法供出毒品來源頗有悔意等一切情狀,原審據以量處被告有期徒刑5年6月,並無何偏執一端致明顯失出或失入之情形,是檢察官與被告以原審此部分量刑不當為由提起上訴,均無理由,應予駁回。
六、撤銷改判部分:原審就事實部分認為被告罪證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟查:
㈠按科刑之判決書其宣示之主文,與所載之事實及理由必須
互相適合,否則即屬理由矛盾,其判決當然違背法令(最高法院95年度臺上字第4739號判決要旨參照)。查就事實的部分,原審判決是諭知如該判決附表一編號1主文欄所載之刑,而所對應之事實欄,除事實外,另又記載如原審判決事實欄㈡⒈之事實,然依原審判決書所載此部分事實是關於江忠慶取得愷他命後,依被告指示而轉讓第三級毒品愷他命2公斤與「東東」之人(見原審判決書第7至8頁),惟審原判決在論罪科刑欄關於被告共同轉讓第三級毒品罪部分,並未就此部分論及(見原審判決書第25至29頁)。是原審判決就事實部分所宣示之主文與所依憑之事實不僅不相合適,且就原審判決附表十二編號1所列江忠慶所有之物,既認為是被告與江忠慶共犯轉讓愷他命之用,惟卻併在被告所犯販賣第三級毒品罪項下沒收,致主文與理由矛盾,按上說明,原審判決自有理由矛盾違背法令之處。
㈡又犯罪所得之沒收,於共同正犯,採連帶沒收主義,係因
共同正犯之各行為人,就其等共同行為之全部結果,應當共負責任之故,乃自外部關係作為立論基礎;至若於包含內部關係時,各行為人之犯罪所得,除分取之贓物(款)外,亦有可能係內部人員自付之酬勞。例如甲僱用乙共同製造及販賣毒品,該販售取得之款項,固屬共同犯罪之所得,應予連帶沒收;然甲付乙之工資,乃乙參與犯罪之個人所得,僅能在乙之主文項下宣告沒收,尚無對於甲諭知連帶沒收餘地(最高法院100年度臺上字第4910號判決意旨參照)。故就共犯梁凱翔受領之報酬新臺幣27萬3千元、共犯唐以芬受領之報酬新臺幣5萬元及共犯張秀春之報酬新臺幣5千元,既屬各該共犯參與犯罪之個人所得,按上說明,僅能在個別所犯項下沒收,尚無對被告諭知連帶沒收之餘地,惟原審依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,認為就梁凱翔、唐以芬及張秀春個別獲得之報酬應與被告連帶沒收,亦有違誤。
㈢本件檢察官亦認原審此部分量刑過輕而指摘原判決不當,
被告上訴意旨以其有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由,以及其並非主謀而指摘原審量刑不當,惟均無理由,已如前述,然原判決既有上開可議之處,仍應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告此部分販入、私運輸入之愷他命數量達140公斤,且係自境外私運進入臺灣地區,其中部分賣出與江忠慶,而其餘的部分均未扣案,可以想像已經有部分流入市面,已對國人健康產生實質危害,且參酌本件被告之行為分擔扮演關鍵性之角色,較其餘共犯梁凱翔、唐以芬、王曉嵐及張秀春僅係受僱分擔部分犯罪工作而言,應受更高程度之刑事罪責非難,已如前述,兼衡其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、販賣既遂部分販出毒品之數量及所獲得之利益,暨其犯罪後坦承全部犯行,頗有悔意等一切情狀,量處如主文欄第2項所示之刑,並與上開上訴駁回部分所處有期徒刑,合併定其應執行刑如主文第4項所示。至於檢察官起訴書就被告所為合併求處有期徒刑20年,併科罰金新臺幣1千萬元,惟本院審酌上情,依罪刑相當原則,仍認量處上開之刑為適當,附此說明。
㈣沒收部分:
⒈扣案如原審判決附表七編號1至17、附表八編號1至2、附
表九編號1至2、附表十編號1至3、附表十一編號1所示之物,分別為被告或共犯梁凱翔、唐以芬、王曉嵐、張秀春所有而供事實犯罪所用之物,此分據被告及共犯梁凱翔、唐以芬、王曉嵐及張秀春於原審時供述在卷,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同之原則,均在被告此部分所犯項下宣告沒收。
⒉如事實欄所示販賣第三級毒品而自江忠慶處收得之部分
販毒價金新臺幣450萬元,係被告共犯該次販賣毒品所得之財物,雖未扣案,仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,於被告此部分所犯之販賣第三級毒品罪項下宣告與所有共同正犯連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,應以彼等財產抵償之。至其餘共犯受領之個人報酬(梁凱翔受領之新臺幣27萬3千元、唐以芬受領之新臺幣5萬元及張秀春受領之新臺幣5千元),既屬各該共犯參與犯罪之個人所得,按上說明,僅能在個別所犯項下沒收,尚無對被告諭知連帶沒收之餘地。
⒊扣案如原審判決附表七編號18之物,非供此部分犯罪所用
之物,其餘扣案如原審判決附表七編號19至26、附表八編號3等物雖與本案有關,惟此係可作為證據,並非供被告或共犯間犯罪所用或因犯罪所得之財物,且非屬違禁物。而其餘扣案之如原審判決附表七編號27至86、附表八編號4至9、附表九編號3至6、附表十編號4至11、附表十一編號2、附表十二等物則均與本案無關,故均不予宣告沒收。前揭卷附監聽譯文所使用之行動電話及SIM卡等物,並未扣案,卷內又乏積極證據證明係被告或共犯等人所有,自無從併予宣告沒收。
㈤本件上開駁回與撤銷改判部分沒收之從刑,依刑法第51條
第9款之規定,應併執行之,惟就併供事實犯罪所用之物而均在各次主刑項下諭知沒收部分,執行時僅為一次之沒收,併此敘明。
七、原起訴書犯罪事實㈠所指於100年11月11日,江忠慶依被告指示交付2公斤愷他命與「東東」一事,認為被告有販賣第三級毒品罪嫌,惟依原審判決書所載,認為此部分是被告與江忠慶之共同轉讓第三級毒品行為,而變更檢察官此部分所引之起訴法條(見原審判決書第7至8、23至24、34至35頁),惟原審判決就此部分事實僅對江忠慶為論罪科刑,漏未對被告判決,已如前述,故此部分事實本院無從併與審究,應由原審另為補充判決,附此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第3項第17條第2項、第19條第1項,修正後懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條,刑法第11條、第28條、第55條、第51條第5款,判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國102年11月6日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國102年11月6日附錄:本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上
7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品,由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式:
一、為防止犯罪必要,禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要,禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要,禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要,禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要,禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表(以下依原審判決附表整理)┌───────────────────────────┐│應沒收供本判決事實欄所載犯罪所用之物│├───────────────────────────┤│原審判決附表七(江衍龍扣案物)│├─┬──────────┬───┬──────┬───┤│編│名稱│供本判│相關卷證資料│扣押物││號││決事實││品目錄││││欄所載││表編號││││所用之││││││物│││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│1│NOKIA牌黑色行動電話││原審卷四第55│1、1-1│││壹具(序號0000000000││頁背面││││94232號,含神州行││││││SIM卡壹張)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│2│NOKIA牌黑色行動電話││原審卷四第55│2、2-1│││壹具(序號0000000000││頁背面││││38066號,含神州行││││││SIM卡壹張)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│3│NOKIA牌黑色行動電話││原審卷四第55│3、3-1│││壹具(序號0000000000││頁背面││││22054號,含遠傳SIM││││││卡壹張)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│4│NOKIA牌黑色行動電話││原審卷四第55│4、4-1│││壹具(序號0000000000││頁背面││││96899號,含遠傳SIM││││││卡壹張)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│5│NOKIA牌黑色行動電話││原審卷四第56│5│││壹具(序號0000000000││頁││││77863號)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│6│NOKIA牌黑色行動電話││原審卷四第56│6、6-1│││壹具(序號0000000000││頁││││8476號,含遠傳SIM卡││││││壹張)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│7│NOKIA牌黑色行動電話││原審卷四第56│7、7-1│││壹具(序號0000000000││頁││││38784號,含遠傳SIM││││││卡壹張)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│8│藍色行動電話壹具(序││原審卷四第56│9、9-1│││號000000000000000號││頁││││,含遠傳SIM卡壹張)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│9│NOKIA牌黑色行動電話││原審卷四第56│10、│││壹具(序號0000000000││頁背面│10-1、│││82368、0000000000000│││10-2│││67號,含中華SIM卡、││││││神州行SIM卡各壹張)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│10│NOKIA牌銀色行動電話││原審卷四第56│12│││壹具(序號0000000000││頁背面││││39354號)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│11│QuickShare牌黑色行動││原審卷四第57│14、│││電話壹具(序號41708A││頁│14-1│││0000000號,含神州行││││││SIM卡壹張)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│12│神州行SIM卡壹張││原審卷四第57│20│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│13│神州行SIM卡壹張││原審卷四第57│21│││││頁背面││││││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│14│NOKIA牌藍色行動電話││原審卷四第59│77│││壹具(序號0000000000││頁背面││││24345號)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│15│NOKIA牌黑色行動電話││原審卷四第59│78、│││壹具(序號0000000000││頁背面│78-1│││58236號,含神州行││││││SIM卡壹張)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│16│NOKIA牌黑色行動電話││原審卷四第59│79、│││壹具(序號0000000000││頁背面、第60│79-1│││58857號,含SIM卡壹││頁││││張)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│17│神州行SIM卡壹張││原審卷四第│80│││││137頁背面││││││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│18│iPHONE牌行動電話壹具││101偵1722卷│16│││(序號00000000000000││二第548頁││││1號,含門號00000000││││││43號SIM卡壹張)││││├─┴──────────┴───┴──────┴───┤│原審判決附表八(梁凱翔扣案物)│├─┬──────────┬───┬──────┬───┤│編│名稱│供本判│相關卷證資料│扣押物││號││決事實││品目錄││││欄所載││表編號││││所用之││││││物│││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│1│SonyEricsson牌黑色行││原審卷二第24│7、8│││動電話壹具(含臺灣大││頁、卷四第53││││哥大SIM卡壹枚)││頁││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│2│SonyEricsson牌黑色行││原審卷二第24│另表編│││動電話壹具(含SIM卡││頁、卷四第53│號1│││壹枚)││頁││├─┴──────────┴───┴──────┴───┤│原審判決附表九(唐以芬扣案物)│├─┬──────────┬───┬──────┬───┤│編│名稱│供本判│相關卷證資料│扣押物││號││決事實││品目錄││││欄所載││表編號││││所用之││││││物│││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│1│SAMSUNGANYCALL牌白││101偵1722卷│1│││色行動電話壹具(含門││二第547、548││││號0000000000號SIM卡││頁,原審卷四││││壹枚)││第71頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│2│OKWAP牌粉紅色行動電││101偵1722卷│2│││話壹具(含0000000000││二第551頁││││號SIM卡壹枚)││││├─┴──────────┴───┴──────┴───┤│原審判決附表十(王曉嵐扣案物)│├─┬──────────┬───┬──────┬───┤│編│名稱│供本判│相關卷證資料│扣押物││號││決事實││品目錄││││欄所載││表編號││││所用之││││││物│││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│1│SAMSUNGANYCALL牌黑││原審卷四第48│3│││色行動電話壹具(含││頁背面││││門號0000000000號SIM││││││卡壹枚)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│2│SAMSUNGANYCALL牌紅││原審卷四第48│4│││黑色行動電話壹具(含││頁背面、第49││││門號0000000000號SIM││頁、第131頁││││卡壹枚)││背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│3│SAMSUNGANYCALL牌黑││101偵1722卷│2│││色行動電話壹具(含門││二第273頁││││號0000000000號SIM卡││││├─┴──────────┴───┴──────┴───┤│原審判決附表十一(張秀春扣案物)│├─┬──────────┬───┬──────┬───┤│編│名稱│供本判│相關卷證資料│扣押物││號││決事實││品目錄││││欄所載││表編號││││所用之││││││物│││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│1│NOKIA牌黑色行動電話││原審卷四第54│9│││壹具(含門號00000000││頁││││39號SIM卡壹枚)││││├─┴──────────┴───┴──────┴───┤│其餘非供本判決事實欄所載犯罪所用之物(未在本判決諭知沒││之物)│├───────────────────────────┤│原審判決附表七(江衍龍扣案物)│├─┬──────────┬───┬──────┬───┤│編│名稱│非供本│相關卷證資料│扣押物││號││判決犯││品目錄││││罪所用││表編號││││之物│││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│19│電話表貳張││原審卷四第58│25│││││頁││││││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│20│匯款單叁拾張││101偵1722卷│29│││││一第167至││││││169、171、││││││173至176、││││││179至181頁││││││,原審卷三第││││││81頁、卷四第││││││60頁││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│21│資料張叁張││101偵1722卷│31│││││一第170頁,││││││原審卷三第81││││││頁背面、卷四││││││第60頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│22│江衍龍信封壹個││101偵1722卷│47│││││一第172頁,││││││原審卷四第58││││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│23│匯款資料表叁張││101偵1722卷│30│││││一第177、178││││││頁,原審卷三││││││第81頁、卷四││││││第60頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│24│江衍龍之臺灣居民來往│││34│││大陸通行證貳本││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│25│江衍龍之中華民國護照│││35│││壹本││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│26│中華航空機票貳張││101偵1722卷│43│││││一第16頁,原││││││審卷四第58頁││││││背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│27│N83i牌銀色行動電話壹││原審卷四第56│8│││具││頁││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│28│Anycall牌銀色行動電││原審卷四第56│11、│││話壹具(序號00000000││頁背面│11-1│││0000000號,含臺哥大││││││SIM卡壹張)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│29│NOKIA牌銀色行動電話││原審卷四第56│13│││壹具(序號0000000000││頁背面、第57││││11220號)││頁││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│30│白色行動電話壹具(序││原審卷四第57│15│││號000000000000000號││頁││││)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│31│HTC牌行動電話壹具(││原審卷四第57│17│││序號000000000000000││頁││││號)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│32│Phone牌白色行動電話││原審卷三第81│18、│││壹具(序號0000000000││頁│18-1│││93914號,含家樂福││││││SIM卡壹張)││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│33│遠傳SIM卡壹張││原審卷四第57│19│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│34│遠傳SIM卡壹張││原審卷四第57│22│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│35│中華聯通SIM卡壹張││原審卷四第58│23│││││頁││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│36│MORESIM卡壹張││原審卷四第58│24│││││頁││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│37│資料本壹本││原審卷三第81│26│││││頁││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│38│衛星電話(0000000000││原審卷三第81│27│││43)壹支││頁背面、卷四││││││第60頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│39│衛星電話(0000000000││原審卷三第81│28│││41)壹支││頁背面、卷四││││││第61頁││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│40│遠傳交費單捌張││原審卷四第58│32│││││頁││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│41│製毒資料柒張││原審卷三第81│33│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│42│黑色護照本壹本│││36│├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│43│中國建設銀行卡(卡號││原審卷三第81│37│││:000000000000000000││頁背面、卷四││││0)壹張││第58頁││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│44│中國農業銀行卡(卡號││原審卷三第81│38│││:000000000000000000││頁背面、卷四││││0)壹張││第58頁││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│45│藍色EVAAIR卡(卡號:││原審卷三第81│39│││0000000000CE)壹張││頁背面││││││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│46│咖啡色EVAAIR卡(卡號││原審卷三第81│40│││:0000000000CG)壹張││頁背面、卷四││││││第58頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│47│ 黃彥濬 中國信託存簿(││原審卷三第81│41、│││帳號000000000000)壹││頁│41-1│││本及黃彥濬印章壹顆││││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│48│資料張叁張││原審卷三第81│42│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│49│e路通隨身碟壹個││原審卷三第81│44│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│50│中國農業銀行隨身碟壹││原審卷三第81│45│││個││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│51│2623-ER車號查詢單壹││原審卷四第58│46│││張││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│52│資料本貳本││原審卷三第81│48│││││頁、卷四第58││││││頁背面、第59││││││頁││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│53│藥丸拾捌顆││101偵1722卷│49│││││一第514頁,││││││原審卷四第59││││││頁││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│54│90手槍彈壹顆│另案沒││50││││收│││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│55│仟元新臺幣貳拾柒張││原審卷三第81│51│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│56│佰元新臺幣伍張││原審卷三第81│52│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│57│20元澳幣貳張││原審卷三第81│53│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│58│10元澳幣貳張││原審卷三第81│54│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│59│100元馬幣叁拾肆張││原審卷三第81│55│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│60│50元馬幣叁拾叁張││原審卷三第81│56│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│61│10元馬幣陸張││原審卷三第81│57│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│62│5元馬幣壹張││原審卷三第81│58│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│63│1元馬幣壹張││原審卷三第81│59│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│64│100元人民幣壹百張││原審卷三第81│60│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│65│20元人民幣貳張││原審卷三第81│61│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│66│10元人民幣陸張││原審卷三第81│62│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│67│5元人民幣壹張││原審卷三第81│63│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│68│1元人民幣貳張││原審卷三第81│64│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│69│1000元泰幣肆張││原審卷三第81│65│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│70│500元泰幣壹張││原審卷三第81│66│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│71│100元泰幣肆張││原審卷三第81│67│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│72│20元泰幣伍張││原審卷三第81│68│││││頁背面││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│73│化學資料紙壹張││原審卷四第59│69│││││頁││├─┼──────────┼───┼──────┼───┤│74│ 鄭景利 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