裁判字號：臺灣基隆地方法院96年基簡字第193號民事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣基隆地方法院民事簡易庭判決96年度基簡字第193號原告甲○○訴訟代理人 李怡欣 律師被告乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國96年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落基隆市○○區○○段一四○二、一四○二之一地號土地，權利範圍四分之一，及其上基隆市○○區○○段一○六八建號（門牌號碼：基隆市○○○路十四之一號二樓）建物全部，以基隆市信義地政事務所七十四年基所字第○一一三一八號收件，民國七十四年九月十日登記，存續期間自民國七十四年九月七日至民國七十四年十二月六日，權利價值本金最高限額新台幣伍拾萬元，權利標的所有權之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告之父 呂國才 及原告之舅 謝錦堂 於民國74年間，為擔保訴外人 王德興 於74年9月7日向被告借貸之款項50萬元，乃於王德興所開立、票號045401、到期日為74年12月10日之本票背面共同背書，呂國才另於74年9月7日將其所有位於基隆○○○區○○段第1402地號(嗣分割為1402、1402之1地號)之土地及其上基隆○○○區○○段1068建號（門牌號碼：基隆市○○○路14之1號2樓)建物(下稱系爭不動產)，設定50萬元之本金最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予被告，約定存續期間自74年9月7日至同年12月6日、清償日期為74年12月6日，並經基隆巿地政事務所於74年9月10日登記完畢。嗣呂國才於94年11月15日死亡，由原告甲○○繼承取得系爭不動產，並於95年2月24日辦畢繼承登記。系爭抵押權所擔保債權之清償期為74年12月6日，因此被告之借款返還請求權於89年12月7日屆滿15年之消滅時效期間，又被告自89年12月8日至94年12月8日之5年除斥期間內，均未實行抵押權，依民法第125條、第880條之規定，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅。然因系爭不動產上系爭抵押權之登記尚未塗銷，致交易價值減損而妨害原告所有權之行使，爰依民法第767條中段規定，請求塗銷系爭不動產上之抵押權登記等語，並聲明如主文第1項所示。
二、被告雖未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其前所為答辯述略以：系爭抵押權所擔保之債權50萬元，係原告之父呂國才向其所借貸，呂國才向其借款時雙方約定至遲於20年內還款，94年間呂國才死亡後，兩造始洽談債務清償事宜；而系爭抵押權登記係借款後始辦理，因此被告並不知土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書上記載之清償日期係74年12月6日云云，並聲明請求駁回原告之訴。
三、經查，原告之父呂國才於74年9月7日以其所有坐落基隆○○○區○○段○○○○○號土地、權利範圍四分之一，及其上基隆○○○區○○段1068建號，門牌號碼基隆巿劉銘傳路14之1號2樓之建物全部，為被告設定本金最高限額抵押權50萬元，並於同年月10日辦畢抵押權設定登記，而呂國才於94年11月15日死亡，由其子即原告甲○○繼承系爭不動產，及被告迄94年間呂國才死亡後始與原告商談債務清償事宜，且至今未實行抵押權等事實，有土地登記第二類謄本3份、土地建築改良物抵押權設定契約書影本乙份、他項權利證明書影本乙份附卷可參，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、按按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。本件原告主張系爭抵押權所擔保債權之清償期為74年12月6日，有前揭土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書附卷可稽，被告雖辯稱系爭抵押權係於借款後設定，故其不知有前述清償期之記載，且借款當時被告與呂國才約定之清償期為20年云云，惟為原告所否認，被告復未舉證以實其說，所辯已非可採。況衡諸常情，抵押權設定之時間縱在抵押債權發生後，抵押權人對於他項權利證明書及設定登記之內容，必特別加以注意，以維護自己權利，斷無可能歷經20餘年猶未發見登記內容錯誤且未要求更正，益徵被告前揭所辯，與事實不符，無足採取。本件抵押債務之清償期既係74年12月6日，則依前開規定，被告對抵押債務人請求權，自清償期屆滿之翌日即74年12月7日起即得行使，而起算15年之請求權時效期間，並已於89年12月7日零時起，因罹於15年之時效而消滅。又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。經查系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已於89年12月7日，被告復未於消滅時效完成後之5年內實行抵押權等情，業如前述，揆諸前揭規定，系爭抵押權自因5年除斥期間經過而消滅。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。本件系爭抵押權既因除斥期間經過而消滅，系爭不動產上仍有抵押權登記易使交易價值減損，有礙於所有權人權利之行使，是原告請求依民法第767條中段之規定塗銷系爭抵押權之登記，即屬有據。從而，原告本於所有權之作用，請求被告應將坐落基隆市○○區○○段1402、1402之1地號土地，權利範圍四分之一，及其上基隆市○○區○○段1068建號，門牌號碼基隆市○○○路14之1號2樓建物全部，以基隆市信義地政事務所74年基所字第011318號收件，74年9月10日登記，存續期間自74年9月7日至74年12月6日，權利價值本金最高限額50萬元之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第二項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國96年6月29日
基隆簡易庭法官姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國96年6月29日
書記官江美琪