裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年簡上字第81號刑事判決
裁判日期：民國107年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度簡上字第81號
107年度簡上字第126號上訴人即被告 雷銘豐 選任辯護人 鄭明達 律師（107年度簡上字第81號）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭簡易庭民國107年2月26日106年度簡字第2901號（聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第2202號）、107年5月11日107年度簡字第366號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：10
7年度撤緩毒偵字第7號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭合併審理，判決如下：
主文上訴均駁回。
事實
一、雷銘豐明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國105年11月7日15、16時許，在高雄市鳳山區陸軍軍
官學校內某庫房，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤，再吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間9時20分許，其因部隊集合未到，並經服役單位發覺其於庫房內昏睡，懷疑有施用毒品之行為，乃通知醫護所採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應。
㈡於106年8月13日16時許，在高雄市左營區之玫瑰汽車旅館
內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為受保護管束人，於106年8月17日12時許經本署觀護人通知到場接受採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等法院檢察署高雄檢查分屬署檢察長 令轉 、臺灣橋頭地方檢察署觀護人簽分臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第1項、第2項定有明文。而非現役軍人不受軍事審判，軍事審判法第1條第3項亦有明文規定。查上訴人即被告雷銘豐（下稱被告）為本案犯罪事實一㈠行為時係現役軍人，嗣於106年3月1日退伍離役，復於106年8月13日再為犯罪事實一㈡犯行，其所為犯罪事實一㈠、㈡均經檢察官聲請簡易判決處刑，先後於106年12月18日、107年2月9日繫屬本院，有其個人兵籍查詢資料、憲兵指揮部高雄憲兵隊刑事案件調查移送書、觀護人簽呈各1份及本院收案戳章在卷可憑，被告於本二案繫屬本院時已非現役軍人，揆諸上開規定，應依照刑事訴訟法規定之程序訴追，是檢察官向本院聲請以簡易判決處刑，自無不合。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件所引用之各項證據，因檢察官、被告及辯護人（僅於107年度簡上字第81號案件中接受委任，以下略之）於本院審理時均表示同意有證據能力〔見本院107年度簡上第81號卷（下稱簡上81號卷）第71、135頁；本院107年度簡上字第126號卷（下稱簡上
126號卷）第49、63頁〕，且檢察官及被告於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
三、上開犯罪事實一㈠、㈡，業據被告於偵查及本院審判程序中均坦承不諱〔見臺灣橋頭地方法院檢察署（下稱橋頭地檢署）106年度毒偵字第2202號卷（下稱毒偵2202號卷）第10頁及反面、106年度軍毒偵字第22號卷第13頁反面；簡上81號卷第135頁、簡上126號卷第63頁），其中犯罪事實一㈠並有國防醫學院三軍總醫院105年12月8日院三醫勤字第1050016853號函檢送之濫用藥物尿液確認檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表在卷可稽（見臺灣高雄地方檢察署10
6年度軍毒偵字第8號卷第17至18頁）；犯罪事實一㈡亦有橋頭地檢署受保護管束人（被告尿液檢體監管紀錄表）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年8月30日濫用藥物檢驗報告附卷可參（見毒偵2202號卷第2、3頁），足見被告之任意性自白均與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告上開兩次分別施用甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
四、被告兩次施用毒品，均應適用刑罰處罰：㈠按毒品危害防制條例第20條第1項及第23條第2項之程序，
於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之
2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之；前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，同條例第24條第1、2項已有明文。查被告於犯罪事實一㈠所示施用第二級毒品犯行，原經橋頭地檢署檢察官以106年度軍毒偵字第22號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣因被告於緩起訴期間，再犯犯罪事實一㈡之施用毒品案件，爰經該署檢察官職權撤銷前述緩起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、橋頭地檢署檢察官106年度軍毒偵字第22號緩起訴處分書、106年度撤緩字第74號撤銷緩起訴處分書暨送達證書附卷可參。是以，被告於犯罪事實一㈠之施用第二級毒品犯行之原緩起訴處分既經撤銷，依前述條文規定，自應依法追訴處罰。
㈡再按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，
認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第2項、第23條第2項分別定有明文。又現行毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，嗣後5年內再犯施用第一級或第二級毒品，因原規劃制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴（或聲請簡易判決處刑），無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要（最高法院10
4年度第2次刑事庭會議決議意旨可資參照）。本案被告於犯罪事實㈠犯行後，經橋頭地檢署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，如前所述，，被告既同意參加戒癮治療，並經檢察官為前開緩起訴處分確定，事實上應等同接受「觀察、勒戒」之處遇，則其於前開緩起訴處分確定後5年內，再次違犯犯罪事實一㈡之施用第二級毒品罪，揆引上述說明，自應依法追訴處罰。
五、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審認被告犯罪事證明確，因而均依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，仍不知把握機會，再度違犯犯罪事實一㈡施用毒品之犯行，致原緩起訴處分遭檢察官予以撤銷，所為實非可取，惟念及其於2次犯後均能坦認犯行，態度尚可，且施用毒品者均有相當程度之心裡依賴，具有病患性人格特質，暨衡其大學畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況及目前有正當穩定工作，受雇於宇宏科技冷凍有限公司等一切情狀，分別量處犯罪事實一㈠、㈡各有期徒刑2月、2月，並均諭知以新臺幣1,00
0元折算1日之易科罰金折算標準，經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。
六、被告及辯護人上訴意旨略以：被告因一時糊塗犯下本二案，於緩起訴期間前往高雄醫學大學附設醫院接受治療門診時，因誤解精神科個管師之說明，以為採取半年治療期間漸進戒治之方式，才會在緩起訴期間再犯犯罪事實一㈡之犯行，但現在已經戒除毒癮，改過自新，且有正當穩定工作，希望能再給予自新機會，宣告緩刑等語。惟按是否宣告緩刑，法院本屬有權自由斟酌決定，縱未宣告緩刑，亦不生不適用法則或其他違背法令之問題，被告不得任意指摘為違法（最高法院92年度台上字第2117號判決意旨參照）。被告就犯罪事實一㈠、㈡提起本案上訴，對原審認定之犯罪事實及量刑均無爭執，亦坦承犯罪，惟以原審未予緩刑為由，提起上訴，揆諸前揭見解，其上訴並無理由，應均予駁回。再查，被告雖於本審級再請求就本案二犯行宣告緩刑，惟被告前同意參加戒癮治療計畫，經檢察官給予自新機會而為緩起訴處分，卻未善加珍惜，被告在明知緩起訴期間需接受不定期驗尿，檢驗結果須呈陰性反應之情形下（見簡上126號卷第75頁），於高雄醫學大學附設醫院療程中共接受5次驗尿，報告皆為陽性（106年5月11日、6月8日、7月6日、8月3日、
8月31日），有高雄醫學大學附設醫院107年7月27日高醫附行字第1070104887號函在卷可佐（見簡上81號卷第121頁及反面），且於107年8月13日再犯犯罪事實一㈡之犯行，嗣於同年月17日經觀護人採集其尿液檢體送驗，呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，足認被告並未深切反省，倚賴毒品甚深，且心存僥倖，不法意識甚低，難認給予被告緩刑之宣告，即可策其自新，並確保其無再犯之虞，自不宜宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官徐弘儒、宋文宏聲請簡易判決處刑，由檢察官鄭子薇到庭執行職務。
中華民國107年8月16日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官呂維翰法官郭育秀以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年8月16日
書記官陳昭伶附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。