裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第402號刑事判決
裁判日期：民國94年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第402號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度易字第4號中華民國94年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第2173號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）89年間，因違反毒品危害防制條例罪，經原審法院判處有期徒刑4月確定；又於90年間，因違反毒品危害防制條例罪，經原審法院判處有期徒刑9月確定，上開2案經接續執行，於91年11月19日執行完畢。復於89年間因施用毒品案件，經原審法院89年度毒聲字第2960號裁定入戒治處所施以強制戒治，後經原審法院90年度毒聲字第1300號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於90年8月14日出戒治所，迨於91年3月26日保護管束期滿。詎甲○○猶不知悛悔，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年8月中旬某日起，至同年9月21日20時許，在屏東縣屏東市○○街113之1號住處或其他不特定之地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤再吸食所產生煙霧之方式，約1天施用第二級毒品甲基安非他命1次之頻率，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。甲○○另於93年9月22日23時許，在屏東縣屏東市○○路大同國中附近，欲向姓名年籍不詳綽號「田仔」之人購買第二級毒品甲基安非他命，惟該綽號「田仔」之人當時身上並無第二級毒品甲基安非他命，乃交付第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.74公克）予甲○○，甲○○明知該綽號「田仔」之人所交付之物係第一級毒品海洛因，仍基於持有第一級毒品海洛因之犯意，加以收受並持有之，嗣於93年9月23日23時10分許，因其形跡可疑，為警在屏東縣屏東市○○路上盤查而查獲，並扣得其所持有之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.74公克）。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○並未於本院審判期日到庭，惟查上開事實業據被告甲○○於警、偵訊及原審審理時自白不諱，並有第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.74公克）扣案可稽，且被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送請屏東縣衛生局檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，有該局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書影本1紙在卷足憑，另扣案之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.74公克），經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，確含第一級毒品海洛因成分，有該局調科壹字第240003364號鑑定通知書1紙附卷可稽，堪認被告上開自白核與事實相符。再施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函在卷可參，且被告之尿液確呈甲基安非他命陽性反應，是被告所施用之第二級毒品應為甲基安非他命，公訴人認被告係施用第二級毒品安非他命，容有誤會，併此敘明。又被告前於89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2960號裁定入戒治處所施以強制戒治，後經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於90年8月14日出戒治所，迨於91年3月26日保護管束期滿等節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷足憑，被告於5年內再犯本件連續施用第二級毒品甲基安非他命之事證明確，其犯行洵堪認定。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品；甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，均不得持有及施用，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；其先後多次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯然基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑；其施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪2罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。又被告甲○○前曾於89年間，因違反毒品危害防制條例罪，經原審法院判處有期徒刑4月確定；復於90年間，因違反毒品危害防制條例罪，經原審法院判處有期徒刑9月確定，上開2案經接續執行，於91年11月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條之規定加重其刑，並就其所犯施用第2級毒品罪部分遞加重之。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款之規定，並審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未戒斷其施用毒品之惡習，且其一再施用毒品意志不堅，足見其亟待矯治，並參酌其素行狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生戕害其身心情形，及犯罪後坦承犯行，態度尚非惡劣等一切情狀，分別量處施用第二級毒品甲基安非他命部分有期徒刑1年、持有第一級毒品海洛因部分有期徒刑3月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月；扣案之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.74公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國94年8月16日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年8月18日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。