裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第568號刑事判決
裁判日期：民國94年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第568號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3176號中華民國94年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第5185號，併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度毒偵字第2320號），提起上訴，及經檢察官移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第4048號），本院適用簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案海洛因拾柒包（含包裝袋拾柒個，驗後淨重共拾捌點叁伍公克、包裝重共伍點玖公克）及殘有海洛因之吸管壹支、殘有海洛因之夾鏈袋拾壹個，殘有海洛因之注射筒陸支、殘有海洛因之鏟管貳支均沒收銷燬之；空夾鏈袋壹個沒收。
事實
一、甲○○前於民國89年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第417號判決判處有期徒刑3年確定，於91年7月2日縮短刑期假釋出監，至92年8月7日交付保護管束期滿止，因未撤銷假釋而視為執行完畢。
二、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第208號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月21日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於89年2月21日以89年度毒偵字第210號處分書為不起訴處分確定。詎仍不知戒絕，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年12月間某日起至94年4月18日止（不含公權力拘束期間，及自93年11月20日起至93年12月
8日止之羈押期間），連續在 高雄縣 ○○鄉○○村○○路○段○○巷○號住處、臺南市○區○○路○○○號4樓506室租屋處等處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內，再點燃香煙吸食方式，或將第一級毒品海洛因置入注射針筒施打於其身體方式，施用第一級毒品海洛因多次（平均每數日施用一次）。嗣於㈠93年9月3日15時30分許，在高雄縣茄萣鄉成路22號前，為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重為0.76公克、包裝重為0.23公克）；㈡93年11月19日15時許，在臺南市○區○○路○○○號4樓506室內，為警持搜索票查獲（甲○○於本次被查獲時，因涉有販賣毒品嫌疑，而自93年11月20日起羈押、至93年12月8日始交保釋放），並扣得其所有之第一級毒品海洛因14包（驗後合計淨重為16.83公克、包裝合計重為4.84公克）、殘有第一級毒品海洛因夾鏈袋1個、殘有第一級毒品海洛因之吸管1支、殘有第一級毒品海洛因之注射針筒6支；㈢於94年4月19日13時5分許，在高雄縣路○鄉○○路○○○○巷○○號內，為警查獲，並扣得其所有之海洛因2包（驗後合計淨重為0.76公克、包裝合計重為0.83公克）、殘有第一級毒品海洛因之夾鏈袋10個、殘有第一級毒品海洛因之鏟管2支，及預備供施用海洛因用之夾鏈袋1個。
三、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時對於上述犯罪事實坦白承認，並有下列證據可以佐證：
㈠被告3次被查獲後，經採集其尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性
反應，有高雄縣政府衛生局93年9月7日93煙檢字第2004號煙毒尿液檢驗成績書（見毒偵5185號卷第21頁）、臺南市衛生局93年12月1日（煙）南市衛驗字第931154號檢驗成績書（見原審第14頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年10月19日、94年1月18日濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵5185號卷第23頁、原審卷第41頁）、台灣檢驗科技股份有限公司94年5月10日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵4048號卷第17頁）可參。另扣案之白色粉末17包，經送驗後，確含有海洛因成分，有法務部調查局93年9月29日調科壹字第220018218號（見毒偵5185號卷第25頁）、93年12月14日調科壹字第200005293號（見原審卷第17頁）、94年
7月11日調科壹字第220020297號鑑定通知書可參（見本院卷第76頁）；又扣案之注射針筒6支、吸管1支、夾鏈袋11個、鏟管2支等，經送驗後，均含有海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年1月18日、94年2月22日（見原審卷第44頁、第45頁、第52頁）、94年6月7日檢驗報告（見本院卷第47至48頁）檢驗報告可參。此外，並有空鏈袋
1個扣案可佐。足認被告自白與事實相符，被告有連續施用第一級毒品海洛因犯行，可以認定。
㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以89年度毒
聲字第208號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月21日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於89年2月21日以89年度毒偵字第210號處分書為不起訴處分等情，有不起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可證。被告於觀、察戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依毒品危害防制條例第23第2項規定，自應依法論科。
二、又海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，被告施用海洛因行為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用海洛因多次，時間緊接，方法相同，所犯又係構構要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重刑。被告持有第一級毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告自93年8初至同年9月
3日止以外之施用海洛因行為，雖未經檢察官起訴，但與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。又被告前於89年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第417號判決判處有期徒刑3年確定，於91年7月2日縮短刑期假釋出監，至92年8月7日交付保護管束期滿止，因未撤銷假釋而視為執行完畢之事實，有上開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑，並依法遞加之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告自89年9月15日起至91年7月2日止係在監執行，有上述前案紀錄表可參，故在上述期間，被告並無施用海洛因，原判決認被告在上述期間內，也有施用海洛因行為，與事實不符。㈡就檢察官移送併辦部分，未及審理，尚有未洽。被告上訴意旨以原判決量刑過重，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經觀察勒戒後，均未戒絕毒品，再施用毒品，並於為警查獲後，又行施用海洛因，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，施用毒品時間甚長、施用次數甚多，被告所犯係自傷行為，尚未害及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因17包及殘有海洛因之吸管1支、殘有海洛因之夾鏈袋11個，殘有海洛因之注射筒6支、殘有海洛因之鏟管2支，均屬毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之（海洛因包裝袋部分，因與其內海洛因難以析離，應並沒收銷燬之）；另空夾鏈袋一個，則係被告所有，且預備供施用海洛因所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於因送驗而耗損之海洛因，因已滅失，爰不沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項2款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年8月16日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國94年8月16日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。