裁判字號：最高法院102年台上字第2648號刑事判決
裁判日期：民國102年07月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二六四八號上訴人 鄔育峰 選任辯護人 潘東翰 律師上訴人 曾雨 凡上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月二日第二審判決（一○二年度上訴字第二二一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第六三二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄔育峰上訴意旨略稱：㈠、關於原判決附表一編號９，即上訴人販賣 甲基 安非他命予 陳秋福 部分，原判決雖依毒品危害防制條例第十七條第二項（鄔育峰上訴意旨誤載為刑法第五十九條）之規定予以減輕其刑，惟原判決所量處之刑仍屬過重。又原判決所援引之證據，並不能證明上訴人有原判決附表一編號１至６所示，即意圖營利販賣 海洛 因、甲基安非他命予 李智瑋 之犯行。原審未依上訴人之聲請傳喚證人李智瑋到庭，查明李智瑋是否係直接向綽號「小鳥」之 尹新本 購買毒品，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。另鄔育峰於原審審理中辯稱：第一審判決關於鄔育峰販賣海洛因六次部分，認定其中五次海洛因交易之價格係新台幣（下同）三千元，又其中另一次之交易價格係五千元，其情節不合常理，乃原判決就上情未為論述說明，於法有違。㈡、鄔育峰並未與綽號「 小芳 」者共同販賣海洛因予 譚承遠 ，原判決該部分所援引之證據，並不能證明鄔育峰有該部分之犯行。原審未依鄔育峰之聲請傳喚譚承遠到庭，查明其是否直接與綽號「小芳」者為毒品交易，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。又關於鄔育峰販賣甲基安非他命予 曾雨凡 部分，不能證明鄔育峰係基於營利之意圖而為該部分之犯行，且原審未依鄔育峰之聲請傳喚曾雨凡到庭，查明其是否直接與綽號「小鳥」者為毒品交易，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。另原判決關於其附表二所示，即鄔育峰轉讓海洛因予譚承遠部分，未說明譚承遠就該部分於警詢中之陳述是否與審判中相符，即認譚承遠就該部分於警詢中之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，為有證據能力，於法有違。且原判決就該部分所援引之證據，並不能證明鄔育峰有該部分之犯行，乃原判決於無明確證據之情形下，逕為不利於鄔育峰之認定，於法有違。㈢、鄔育峰販賣及轉讓之毒品均係甲基安非他命，鄔育峰僅介紹李智瑋向綽號「小鳥」之尹新本購買海洛因。且依李智瑋之通訊監察錄音譯文顯示，李智瑋另有購買毒品之管道，且相關通訊監察錄音譯文內容，亦均不能證明鄔育峰有販賣毒品予李智瑋之犯行，乃原判決逕認李智瑋係向鄔育峰購買海洛因。又如原判決附表一編號２至４所示，即鄔育峰販賣海洛因予李智瑋三次犯行部分，應依接續犯之規定論以一罪。如原判決附表一編號６、８、９部分，即鄔育峰販賣甲基安非他命予李智瑋、曾雨凡、陳秋福部分，鄔育峰於原審審理中曾主張，原審若認定鄔育峰係販賣或轉讓，鄔育峰即坦承犯罪等情，乃原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，就該部分對鄔育峰予以減輕其刑。另與第一審對李智瑋所量處之刑相較，原判決對鄔育峰所量處之刑過重，違反比例原則，於法有違。㈣、鄔育峰、李智瑋、曾雨凡、譚承遠於案發後均遭羈押禁見，彼此間既無相互見面勾串之可能，足見李智瑋、曾雨凡、譚承遠有利於鄔育峰之證詞，均非事後迴護鄔育峰之詞，渠等之證言堪以採信。又鄔育峰於警詢中已供出毒品之來源係綽號「小鳥」之尹新本，乃原判決竟認鄔育峰並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。另原判決未就鄔育峰所犯如原判決附表一編號１至８及附表二所示各罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑，於法有違等語。上訴人曾雨凡上訴意旨略稱：曾雨凡對本件犯行均為自白，聲請鈞院予以較輕之判決云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人二人基於販賣毒品營利之犯意，鄔育峰於如原判決附表一編號１至９所示時、地，先後販賣第一級毒品海洛因予李智瑋五次，與綽號「小芳」之成年女子共同販賣海洛因予譚承遠一次，販賣第二級毒品甲基安非他命予李智瑋、曾雨凡、陳秋福各一次，於如原判決附表二所示時、地，與綽號「小芳」之成年女子共同轉讓海洛因予譚承遠一次。曾雨凡於如原判決附表三編號１、２所示時、地，販賣海洛因予 古仁俊 一次，轉讓甲基安非他命予 黃信雄 一次（詳細情形均如原判決前揭附表所示）等情。因而撤銷第一審關於如原判決附表一編號７、９及附表二所示部分之判決，就該部分改判論處鄔育峰共同販賣第一級毒品（依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，量處有期徒刑）；販賣第二級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，量處有期徒刑）；共同轉讓第一級毒品罪刑。另維持第一審關於如原判決附表一編號１至６、８，及附表三編號１、２所示部分，論處鄔育峰販賣第一級毒品五罪（如原判決附表一編號２所示部分，依想像競合犯從一重處斷。另上開五罪均分別依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）；販賣第二級毒品二罪（均量處有期徒刑），及論處曾雨凡販賣第一級毒品（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，依累犯之規定加重其刑，另依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規遞減輕其刑後，量處有期徒刑）；犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（累犯，並變更檢察官所引應適用之法條）罪刑之判決，駁回上訴人二人就該部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明鄔育峰自白販賣甲基安非他命予陳秋福（即原判決附表一編號９所示部分），及曾雨凡自白原判決附表三編號１、２所示犯行，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。另對於鄔育峰否認其餘犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、⑴、鄔育峰雖辯稱：關於如原判決附表一編號１至６所示部分，伊僅係居間介紹李智瑋向綽號「小鳥」之尹新本購買毒品云云。然查鄔育峰有原判決附表一編號１至６所示，即販賣海洛因五次及販賣甲基安非他命一次予李智瑋之犯行，業據李智瑋於檢察官偵查中證述甚詳，李智瑋並就上訴人如原判決附表一編號６所示之犯行，於第一審審理中證述明確，核與原判決理由欄貳、二、㈠至㈥所示之通訊監察錄音譯文內容，及鄔育峰所持用行動電話顯現之基地台位置相符。另參酌鄔育峰上開辯解之情節以觀，堪認李智瑋於檢察官偵查中不利於上訴人之證詞，係屬事實。⑵、李智瑋雖另證稱：鄔育峰將價金轉交於車上另一人，該人並交付毒品予伊，鄔育峰僅係幫伊調取毒品，且伊未曾向鄔育峰調取過海洛因云云，然依鄔育峰與李智瑋間通訊監察錄音譯文所記載之內容以觀，係鄔育峰本人直接販賣毒品予李智瑋，並無所謂居間介紹李智瑋購買毒品情事，李智瑋上開證述各情，核與調查所得之事證不符。又李智瑋就其何以改稱未曾向鄔育峰調取過海洛因一節，於第一審審理中檢察官對其為詰問時，就上情含糊其詞並無法為合理之交代，堪認李智瑋上開證述各情，係屬事後迴護鄔育峰之詞，並無足取。㈡、⑴、鄔育峰雖辯稱：關於如原判決附表一編號７所示部分，伊僅係居間介紹譚承遠，向綽號「小芳」之藥頭購買毒品。又關於如原判決附表二所示部分，伊轉讓予譚承遠者係甲基安非他命云云。然鄔育峰有原判決附表一編號７及附表二所示，即共同販賣及轉讓海洛因予譚承遠之犯行，業據譚承遠於警詢中證述明確，譚承遠於第一審審理中亦仍證稱有向鄔育峰購買毒品情事，核與原判決理由欄貳、
二、㈦所示之通訊監察錄音譯文顯示，係鄔育峰本人直接販賣毒品予譚承遠，並無所謂居間介紹譚承遠購買毒品情事，及鄔育峰係轉讓海洛因予譚承遠等情相符。另參酌鄔育峰上開辯解之情節以觀，堪認譚承遠不利於鄔育峰之證詞，係屬事實。⑵、譚承遠雖於第一審審理中改稱：伊係向鄔育峰購買甲基安非他命，及鄔育峰係轉讓甲基安非他命予伊云云，然其於第一審審理中經檢察官對其為詰問時，就何以改稱各情含糊其詞並無法為合理之交代。又依譚承遠警詢筆錄所記載之內容，及其施用毒品之情形以觀，譚承遠顯能分辨其所取得之毒品係海洛因，其嗣於第一審審理中改稱各語，係屬事後迴護鄔育峰之詞，並無足取。㈢、鄔育峰雖辯稱：關於如原判決附表一編號８所示部分，伊僅係居間介紹曾雨凡向綽號「小鳥」之尹新本購買毒品云云。然鄔育峰有原判決附表一編號８所示，即販賣甲基安非他命予曾雨凡之犯行，業據曾雨凡於檢察官偵查及第一審審理中證述明確，核與原判決理由欄貳、二、㈧所示之通訊監察錄音譯文顯示，係鄔育峰本人直接販賣毒品予曾雨凡，並無所謂居間介紹曾雨凡購買毒品之情形相符。另參酌鄔育峰上開辯解之情節以觀，堪認曾雨凡不利於鄔育峰之證詞，係屬事實。㈣、鄔育峰販賣海洛因、甲基安非他命予李智瑋、曾雨凡、譚承遠之犯行，雖因鄔育峰否認該部分犯罪，致無從查知其所販賣毒品之精確重量與確實利潤差額，然毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。參酌鄔育峰於檢察官偵查中供承：伊因一時財迷心竅，而幫李智瑋、曾雨凡、譚承遠調取毒品等情以觀，堪認鄔育峰係基於營利之意圖而為本件販賣毒品犯行。㈤、鄔育峰雖聲請原審傳喚李智瑋、譚承遠、曾雨凡到庭作證，欲證明李智瑋、曾雨凡係直接向綽號「小鳥」之尹新本購買毒品，及譚承遠係直接與綽號「小芳」者為毒品交易等情。然李智瑋、譚承遠、曾雨凡於檢察官偵查及第一審審理中，均已就相關事實證述明確，核無再傳喚渠等到庭調查之必要。又鄔育峰雖主張其已供出毒品來源係綽號「小鳥」之尹新本，應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定對其減輕其刑云云，然對照鄔育峰警詢筆錄所記載之內容，難認其與本件犯行間有何關聯，且依警方偵辦尹新本之相關資料以觀，亦難認鄔育峰有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯情事，自無從依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定對其減輕其刑。因認曾雨凡確有原判決附表三編號１至２、鄔育峰確有原判決附表一編號１至９及附表二所示之犯行，而以鄔育峰否認附表編號１至８及附表二部分犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人二人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款定有明文。原判決已說明鄔育峰雖聲請原審傳喚李智瑋、譚承遠、曾雨凡到庭作證，欲證明李智瑋、曾雨凡係直接向綽號「小鳥」之尹新本購買毒品，及譚承遠係直接與綽號「小芳」者為毒品交易等情。然李智瑋、譚承遠、曾雨凡於檢察官偵查及第一審審理中，均已就相關事實證述明確，核無再傳喚渠等到庭調查之必要等情甚詳。鄔育峰上訴意旨指稱原審未依其之聲請，傳喚前揭證人就上開相關各情為調查，即逕為不利於鄔育峰之認定，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、被告對犯罪之辯解，僅為引發法院為其有利注意之參考資料，如其所辯僅為空泛之詞而無具體事證可查，在訴訟上已失參考價值，於判決亦不足生影響，當亦無應於判決內詳細說明其不採納理由之可言。鄔育峰於原審審理中空泛辯稱：第一審判決關於鄔育峰販賣海洛因六次部分，認定其中五次海洛因交易之價格係三千元，又其中另一次之交易價格係五千元，其情節不合常理等情，係以自己之說詞，任意指摘第一審判決不當，在訴訟上本無參考之價值，且於判決亦不足生影響，原判決就上情並無予以說明指駁之必要。況縱認原判決就上情未予說明指駁，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、原判決說明譚承遠於警詢中之陳述為有證據能力，係援引刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項，即「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」之規定（見原判決理由欄壹、三）。鄔育峰上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指稱原判決關於其附表二所示，即鄔育峰轉讓海洛因予譚承遠部分，未說明譚承遠就該部分於警詢中之陳述是否與審判中相符，即認譚承遠就該部分於警詢中之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，為有證據能力，於法有違云云，自非適法之第三審上訴理由。㈣、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言（參考本院七十一年台上字第二八三七號、七十年台上字第二八九八號判例）。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當（參考刑法修正前，本院八十六年台上字第三二九五號⑴判例）。稽諸原判決附表一編號２至４之記載，即鄔育峰販賣海洛因予李智瑋三次部分，其販賣海洛因之時、地不同，且販賣海洛因之價格亦有差異，各該販賣毒品之行為均具有相當獨立性，依一般社會健全觀念，尚不能認係包括一行為之接續犯。鄔育峰上訴意旨指稱，其上開三次犯行部分，應依接續犯論以一罪云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決就鄔育峰如原判決附表一編號９，即販賣甲基安非他命予陳秋福部分，已依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑（見原判決第二十一頁第八至十一行）。又原判決說明鄔育峰否認有原判決附表一編號１至８及附表二所示販賣及轉讓毒品之犯行（見原判決理由欄貳、一），則鄔育峰如原判決附表一編號１至８及附表二所示，即販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品部分，自均無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用。鄔育峰上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決就鄔育峰本件所犯各罪，俱未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑，於法有違云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈥、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，其法定本刑分別為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」、「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，同條例第八條之轉讓第一級毒品罪，其法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」。原審對鄔育峰所犯販賣第一級毒品六罪，於依刑法第五十九條之規定減輕其刑，及就其所犯原判決附表一編號９所示販賣第二級毒品罪，於依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑後，就鄔育峰所犯如原判決附表一編號７、９及附表二所示之罪，如何依刑法第五十七條各款所列事項，審酌鄔育峰本件犯罪之一切情狀，分別量處如原判決附表一編號７、９及附表二所示之有期徒刑，及如何認第一審判決，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌鄔育峰之一切犯罪情狀，分別對鄔育峰量處如原判決附表一編號１至６、８所示之有期徒刑，為無不合，因而維持第一審關於該部分之判決，駁回鄔育峰就該部分在第二審之上訴，已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。鄔育峰上訴意旨指摘，與第一審對李智瑋所量處之刑相較，原判決對鄔育峰所量處之刑過重，違反比例原則，於法有違云云，係以自己之說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。鄔育峰其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又曾雨凡上訴意旨泛稱其自白本件犯行，聲請本院予以較輕之判決云云，並非以原判決違背法令為理由。上訴人二人之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年七月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月十七日
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