裁判字號：最高法院103年台上字第3521號刑事判決
裁判日期：民國103年10月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三五二一號上訴人 廖文國 選任辯護人 謝孟儒 律師上訴人 任美華 選任辯護人 袁秀慧 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月八日第二審判決（一０三年度上訴字第九六二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一００年度偵字第七六三五號，追加起訴案號：同署一０二年度蒞追字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人廖文國、任美華有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就任美華否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於上訴人二人之科刑判決，改判仍論處廖文國販賣第二級毒品，累犯三罪刑（均處有期徒刑）、轉讓禁藥，累犯二罪刑，任美華販賣或共同販賣第二級毒品，累犯五罪刑（其中一次未遂，均處有期徒刑）。
廖文國上訴意旨略以：廖文國已坦承犯行，為貪圖小利而販賣或轉讓毒品之數量甚少，犯罪所生危害顯然輕微，原判決已依刑法第五十九條規定減輕其刑，竟未從輕量刑，且定執行刑為有期徒刑七年，有違責任原則及刑法第五十九條之立法精神云云。
任美華上訴意旨略謂：㈠、證人 陳張立 、 蔡明哲 之證詞前後不一，在罪證有疑未達確信事實為真實之情形下，應為有利於任美華之判決，原審為有罪認定，有違證據法則。㈡、原判決附表二編號4、5部分，證人 王依玲 於第一審作證時，選任辯護人或法院均未就其陪同蔡明哲前往購買毒品之具體時間、地點，向王依玲確認，致該證詞無法為有利於任美華之認定，任美華乃於民國一０三年六月十一日具狀聲請再度傳喚調查，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、原判決附表二編號2部分，任美華與 陳張立原 約定要碰面，不久陳張立來電告知無法到場，二人即取消碰面，足見未著手交易行為，應不成立販賣未遂罪。原審未加調查，遽論以販賣未遂罪，就著手之認定有不適用法則或適用不當之情形。㈣、原判決附表二編號1部分，陳張立於第一審作證陳稱其已忘記，及其曾向檢察官說明已經忘記等語，故陳張立之記憶力無法保證其陳述內容無誤；依通訊監察譯文所示，任美華與陳張立約定上午九時許在紅藍寶石戲院碰面，卻於同日下午一時十四分才以簡訊表示到達，該簡訊是否能用以認定係雙方碰面之結果，實有疑義，是此監聽譯文不得採為判決基礎。原判決據此認定，有違經驗法則。㈤、原判決附表二編號
3部分，依通訊監察譯文所示，任美華與陳張立原約定碰面，但陳張立臨時變更數量（一小包新台幣1000元改成一個5000元），因此任美華嗣後未到達現場。原判決忽視任美華此拒絕表示之有利事實，而未說明其理由，亦有違失云云。
惟查：㈠、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以廖文國之責任為基礎，已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，且各罪量處之刑已屬低度刑，各罪合併刑期為有期徒刑十二年五月，定執行刑七年，並無違背定執行刑之外部性界限與內部性界限，要無違法可言。
㈡、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定任美華基於營利犯意，於原判決附表二編號1至5所示時地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予陳張立或蔡明哲既遂或未遂等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈢、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。陳張立、蔡明哲之證詞雖前後略有不一，原審依憑證人先後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之偵查中證言，作為論罪之證據，自屬合法。㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法。任美華抗辯其與蔡明哲「合資購買」毒品，並舉王依玲為證，第一審法院因而傳喚王依玲到庭作證並受詰問，其證述明確，但原審認為該證言不足為任美華與蔡明哲係「合資購買」毒品之有利證明，並說明此部分事證已明，無重覆調查必要之理由，經核並無違誤。㈤、犯罪之著手，指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為。就販賣毒品而言，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為。原判決附表二編號2之毒品買賣，原審依據任美華之自白、陳張立之證言，以及二人間之通訊監察譯文等證據，據以認定二人間就買賣毒品之標的物、價格等意思表示已經一致，故縱嗣後任美華因故未交付毒品給陳張立，該次犯行仍屬販賣未遂。任美華徒憑己意，指其尚未著手販賣行為，應為無罪諭知云云，並非依據卷內訴訟資料指摘之合法第三審上訴理由。㈥、上訴人二人其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官吳燦法官王復生法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月十四日
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