裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國102年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例等
台灣高等法院刑事判決102年度上訴字第221號上訴人即被告 鄔育 峰選任辯護人 王中平 律師
朱俊穎 律師上訴人即被告 曾雨 凡選任辯護人 蔡宥祥 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣桃園地方法院101年度訴字第534號，中華民國101年12月4日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第6326號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號7、9部分、附表二部分暨被告鄔 育峰 、曾 雨凡 定執行刑部分均撤銷。
鄔育峰 犯如附表一編號7、9及附表二所示之罪，各處如附表一編號7、9及附表二所示之主刑及從刑。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回關於鄔育峰部分，應執行有期徒刑貳拾年，如附表一所示未扣案之販賣第一、二級毒品所得中，編號7所示新台幣叁仟元與成年女子「 小芳 」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，其餘部分計新台幣肆萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鄔育峰於民國93年間，因偽造文書案件，經台灣士林地方法院以93年度士簡字第1410號判處有期徒刑4月確定，94年間，又因強盜案件，經本院以94年度上更㈠字第407號判處有期徒刑7年2月確定，95年間，復因違反護照條例案件，經台灣台北地方法院以95年度訴字第103號判處有期徒刑4月確定，嗣經減刑暨定應執行刑為有期徒刑7年3月，甫於99年7月2日因縮短刑期假釋出監（不構成累犯），於假釋期間猶不知悔改，明知 海洛 因、 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品， 甲基安 非他命亦為於藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得持有、販賣或轉讓，竟意圖營利，並基於販賣第一、二級毒品之犯意，先後於附表一所示之時間、地點，分別販賣海洛因、甲基安非他命予 李智瑋 、譚 承遠 、 曾雨凡 、 陳秋福 （詳如附表一所載），另基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予 譚承 遠（詳如附表二所載）。
二、曾雨凡於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以95年度訴緝字第185號判處有期徒刑8月、5月，並定應執行刑為有期徒刑11月確定，甫於98年1月1日執行完畢出監（構成累犯），猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，甲基安非他命為於藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得持有、販賣或轉讓，竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品之犯意，於附表三編號1所示之時間、地點，販賣海洛因予 古仁 俊（詳如附表三編號1所載），另基於轉讓禁藥之犯意，於附表三編號2所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予 黃信雄 （詳如附表三編號2所載）。
三、嗣於101年3月13日上午8時許、8時33分許，曾雨凡、鄔育峰分別為警循線在桃園縣平鎮市○○路○巷○○號2樓、新北市○○區○○路○○○巷○號5樓拘提到案，並扣得曾雨凡所有供其犯附表三所示2罪所用之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），而查悉上情。
四、案經宜蘭縣政府警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人曾雨凡、李 智偉 於警詢時之陳述，係上訴人即被告鄔育峰（下稱被告鄔育峰）以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定之傳聞例外情形，復經被告鄔育峰及其辯護人於本院準備程序中主張無證據能力（見本院卷第95頁），本院因認證人曾雨凡、 李智偉 於警詢時之陳述，就被告鄔育峰部分均無證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告鄔育峰及其辯護人於本院準備程序中雖主張證人 譚承遠 於警詢時之陳述無證據能力，惟譚承遠於警詢時就附表一編號7部分所為之陳述，與審判中不符，惟其警詢過程並無司法警察違法取供之情形，且斯時甫到案接受詢問，未及深思利害關係，亦無人情壓力，承辦警員復提示相關通訊監察譯文以供辨認及回憶，並非無端憑空揣想，自具有「較可信之特別情況」，又本案關於此部分事實，雖有通訊監察譯文相佐，惟仍須有買方之直接指證，方得具體認定其情節，而譚承遠於偵查中並未就此部分為何等指證，嗣於審判中又出現證述內容不符之情形，堪認其警詢時陳述確為證明犯罪事實存否所必要者，爰依刑事訴訟法第159條之2規定，認譚承遠於警詢時之陳述具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引其餘言詞及書面之供述證據，檢察官、被告鄔育峰、上訴人即被告曾雨凡（下稱被告曾雨凡）、辯護人等均同意有證據能力（見本院卷第95頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告鄔育峰對於附表一編號9所示販賣甲基安非他命犯行，固坦承不諱，惟矢口否認其餘犯行，辯稱：伊僅係居間介紹李智偉、譚承遠、曾雨凡向綽號「小鳥」等上手購買毒品，未經手毒品或現金，亦未從中牟取利益，且李智偉等人所購買者均為甲基安非他命，而非海洛因，況附表一編號7、9所示之犯罪時間重疊，兩者顯有矛盾，伊並無如附表一編號1至8所示之販賣毒品情事，又伊雖有附表二所示轉讓毒品予譚承遠之犯行，然僅係轉讓甲基安非他命，而非海洛因云云。另被告曾雨凡對於上揭犯罪事實均坦承不諱。
二、經查：㈠附表一編號1部分①附表一編號1所示被告鄔育峰販賣海洛因予李智偉之事實，
業據李智偉於偵查中證述明確（見偵查卷㈣第154頁），核與卷附通訊監察譯文顯示：「（100年11月29日17時59分）被告鄔育峰：喂。李智瑋：喂，哥，還是你有順路可以繞到我這裡嗎？被告鄔育峰：要多少？李智瑋：一樣。被告鄔育峰：要8嗎？李智瑋：對。被告鄔育峰：我先轉過去桃園在去你那。李智瑋：你先忙好在順道過來。鄔育峰：我好在去找你。李智瑋：好。（100年11月29日18時51分）李智偉：
喂，哥。被告鄔育峰：你在那裡？李智偉：在家裡。被告鄔育峰：那個人是在那裡？李智偉：在家裡ㄚ。被告鄔育峰：
什麼？李智偉：在我這裡。被告鄔育峰：在你那？李智偉：對ㄚ。被告鄔育峰：那我現在轉過去。李智偉：好。（100年11月29日18時58分）李智瑋：喂，哥。被告鄔育峰：我到了。李智瑋：我下去。（100年11月29日19時02分）被告鄔育峰：喂。李智偉：哥，我怎麼沒看到你？被告鄔育峰：你在那裡？李智偉：我在我家樓下。被告鄔育峰：我在社區門口。李智偉：是7-11這邊。被告鄔育峰：不是7-11在過來這個社區嗎？李智偉：你一個人在前面那邊，哦，我過去。被告鄔育峰：繞過去」等對話內容相符（見偵查卷㈡第37頁），亦與斯時被告鄔育峰持用行動電話之基地台位置確位於李智偉住處（桃園縣八德市○○街○○○○○號7樓）附近之客觀情狀相符，堪認李智偉證述之情節確與事實相符。至李智偉於偵查中及原審時雖證稱當時被告車上尚有另1人，被告收取價金後，乃轉交該人，該人則交付毒品予 伊云云 （見偵查卷㈣第154頁、原審卷㈠第123頁背面），然依上開通監察譯文內容觀之，被告獲悉李智偉欲購買毒品後，係直接以出賣人之地位與李智偉洽定價量，毫無猶豫或保留之情，亦無任何居間介紹毒品交易之意思，且與上開通聯譯文顯示李智偉於2人即將會合時稱：「你一個人在前面那邊，哦，我過去」等語相符，足見李智偉此部分證述內容，尚與實情有間，自難採為認定犯罪事實之基礎，又李智偉於原審時雖改稱伊係向被告調取安非他命，未曾調過海洛因云云（見原審卷㈠第122頁），惟經檢察官當庭詰問何以於偵查中明確指證向被告購買之毒品為海洛因乙事，竟含糊泛稱因當時「退藥」（毒癮發作）以致口誤云云，經檢察官進一步詰問為何於偵查中已羈押2月餘仍「退藥」、為何已有毒品前科仍不清楚兩者區別、為何不想加害被告鄔育峰卻指證交易標的為海洛因、為何冀求自身獲得輕判即須指證被告販賣之標的為海洛因等問題，更一再支語其詞籠統推稱：「我想說我沒有遇過這種事情」、「我都不是很瞭解」、「我不知道怎麼說」、「我沒有想那麼多」云云（見原審卷㈠第123頁），足見李智偉於原審時之此部分證述內容，顯係事後迴護被告鄔育峰之詞，殊不足採，亦無從援為有利於被告鄔育峰認定之依據。另被告鄔育峰雖聲請傳喚李智偉到庭作證，欲證明李智偉係直接向「小鳥」（本名 尹新本 ）購買毒品者，然李智偉於偵查中及原審時均有針對此部分毒品交易之實際情況作出相關證述，已足供本院採擇取捨暨認定犯罪事實，被告鄔育峰再次聲請傳喚，顯屬重複，亦無必要，爰不予調查之，附此敘明。
②按「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者
，得併科新台幣2千萬元以下罰金。販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1、2項定有明文，是販賣第一、二級毒品既屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因、甲基安非他命並無公定價格，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、當時資力、需求程度、行情認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經毒品來源者坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，況海洛因、甲基安非他命等違禁物價格昂貴、取得不易，苟無利可圖，焉有甘冒遭查緝法辦之風險而平白無償轉讓之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告鄔育峰甘冒刑罰重典親送第一級毒品海洛因出售予李智偉，揆諸上開說明，已堪認有從中賺取差價或投機貪圖小利之情事，再參諸其於偵查中明確供稱：「（有無販賣毒品予他人？）有幫他們調東西。（有幫誰調東西？）譚承遠、曾雨凡、李智瑋、陳秋福、 郭忠義 。（既然沒有施用毒品為何要幫別人調毒品？）一時財迷心竅，我還沒有賺到錢我就想要脫身了。（何謂財迷心竅？）因為人家都說那個利潤有多大多大，可是我看好像也還好。（你稱你幫別人調毒品，利潤好像也還好，是指大概可以賺多少？）頭到尾看有沒有3、4千元，有的都賠錢」等語（見偵查卷㈣第77至78頁）， 益徵 被告鄔育峰在主觀上確有營利意圖，殆無疑問。
③被告鄔育峰雖以上情置辯，然依上開通訊監察譯文內容觀之
，被告鄔育峰係以販毒者身分直接與李智偉進行毒品交易，並無居間介紹李智偉向他人購買毒品之情形，亦從未提及尚有上手「小鳥」之人，實難認其所辯情節堪予採信，再參諸被告鄔育峰於原審時原供稱當日伊幫李智瑋調安非他命，伊聯絡朋友後，與該名朋友一起去找李智瑋云云（見原審卷㈠第65頁背面），嗣又翻稱當日伊開車載李智瑋至中壢自立新村找上游「小鳥」拿安非他命，「小鳥」上車坐在後座與李智偉交易云云（見原審卷㈠第117頁），兩者明顯出現矛盾齟齬，且與李智偉於原審時之證述內容亦不相符（見原審卷㈠第123頁背面），益徵其所辯上情純屬事後圖卸推托之詞，要無足採。
④綜上，附表一編號1部分事證已臻明確，被告鄔育峰此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡附表一編號2部分①附表一編號2所示被告鄔育峰販賣海洛因及甲基安非他命予
李智偉之事實，業據李智偉於偵查中證述明確（見偵查卷㈣第154頁），核與卷附通訊監察譯文顯示：「（101年1月19日13時22分）被告鄔育峰： 黑仔 ，怎樣？李智瑋：哥，我要還你錢。被告鄔育峰：那我等下，下去打給你。李智瑋：哥，會很久嗎？被告鄔育峰：1個小時吧！李智瑋：哦。被告鄔育峰：你在那裡？那一種？你那種嗎？李智瑋：兩種都要。被告鄔育峰：兩種都要，好OK。（101年1月19日14時17分）李智瑋：喂，哥。被告鄔育峰：有點塞到車。李智瑋：剛才南九打電話給我。被告鄔育峰：說怎樣？李智瑋：他叫我去他那拿。被告鄔育峰：叫你去他那？李智瑋：對，去他那裡拿。被告鄔育峰：去那裡拿，但我要到你家了。李智瑋：對丫，所以我才想說怎會這樣。被告鄔育峰：他那也一樣有，一樣是我的。李智瑋：哥，我等你就好了。被告鄔育峰：因我要到了，有點塞車。李智瑋：沒關係。鄔育峰：好。（101年1月19日14時43分）李智偉：喂，哥。被告鄔育峰：下來。李智偉：好」等對話內容相符（見偵查卷㈡第49頁），亦與斯時被告鄔育峰持用行動電話之基地台位置確位於李智偉住處（桃園縣八德市○○街○○○○○號7樓）附近之客觀情狀相符，堪認李智偉證述之情節確與事實相符。至李智偉於原審時雖證稱當時伊向被告鄔育峰調取海洛因及安非他命2種毒品，但因「鳥仔頭」沒有給鄔育峰海洛因，被告鄔育峰僅有幫伊調得安非他命云云（見原審卷㈠第124頁），惟李智瑋此部分證詞與上開偵查中之證述內容明顯矛盾，且依上開通訊監察譯文內容，斯時被告鄔育峰係明確回應海洛因及甲基安非他命之交易要約，並稱：「兩種都要，好OK！」等語，嗣於前往李智瑋住處途中多次連絡時，亦從未提及「鳥仔頭」或缺少海洛因之事，足見李智偉於原審時所為之上開證述內容，顯非實情，自無從援為有利於被告鄔育峰認定之依據。另李智偉於偵查中及原審時雖證稱當時被告車上尚有另1人，伊係透過被告向他人調取毒品云云（見偵查卷㈣第154頁，原審卷㈠第123頁背面、第124頁），復於原審時改稱伊係向被告調取安非他命，未曾調過海洛因云云（見原審卷㈠第122頁），惟此等證述內容均與實情有間，且屬事後迴護被告鄔育峰之詞，其理由已如上述，茲不贅述，又被告鄔育峰重複聲請傳喚李智偉到庭作證並無必要，理由已如上述，亦不贅述。
②被告鄔育峰當時在主觀上確有營利意圖之理由，已如上述，茲不贅述。
③被告鄔育峰雖以上情置辯，然依上開通訊監察譯文內容觀之
，被告鄔育峰係以販毒者身分直接與李智偉進行毒品交易，並無居間介紹李智偉向他人購買毒品之情形，亦從未提及尚有上手「小鳥」之人，甚且於李智偉表示欲轉向他人購買毒品之際，更向李智偉嗆稱：「但我要到你家了」、「他那也一樣有，一樣是我的」等語，致李智偉態度軟化轉稱：「哥，我等你就好了」等語，實難認其所辯情節堪予採信，再參諸被告鄔育峰於原審時供稱當日伊駕車搭載李智偉前往中壢市自立新村找「小鳥」，由李智偉與「小鳥」在其車後座交易毒品云云（見原審卷㈠第118頁背面），核與李智偉於原審時明確證稱當日係在伊住處樓下交易毒品等語完全不符（見原審卷㈠第128頁背面），益徵被告鄔育峰所辯上情，純屬事後圖卸推托之詞，要無足採。
④綜上，附表一編號2部分事證已臻明確，被告鄔育峰此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
㈢附表一編號3部分①附表一編號3所示被告鄔育峰販賣海洛因予李智偉之事實，
業據李智偉於偵查中證述明確（見偵查卷㈣第155頁），核與卷附通訊監察譯文顯示：「（101年1月20日19時48分）被告鄔育峰：喂。李智瑋：哥，你有回來嗎？被告鄔育峰：怎樣？李智瑋：要還你錢。被告鄔育峰：哦，在那裡？李智瑋：家裡。被告鄔育峰：一樣嗎？李智瑋：你說什麼？被告鄔育峰：一樣嗎？李智瑋：我這邊這種的。被告鄔育峰：昨天講的那個？李智瑋：在多一個。被告鄔育峰：要2個？李智瑋：對。鄔育峰：好。（101年1月20日20時26分）被告鄔育峰：喂。李智偉：哥，你要到了嗎？被告鄔育峰：我人在桃園了。李智偉：好。（101年1月20日20時59分）被告鄔育峰：喂。李智偉：哥，你要到了嗎？被告鄔育峰：你等我一下。李智偉：好。（101年1月20日21時30分）李智瑋：喂，哥。被告鄔育峰：你下來。李智瑋：好」等對話內容相符（見偵查卷㈡第51頁），亦與斯時被告鄔育峰持用行動電話之基地台位置確位於李智偉住處（桃園縣八德市○○街○○○○○號7樓）附近之客觀情狀，堪認李智偉證述之情節確與事實相符。至李智偉於偵查中雖證稱當時被告車上尚有另1人，被告收取價金後，乃轉交該人，該人則交付毒品予伊云云（見偵查卷㈣第155頁），復於原審時改稱伊係向被告調取安非他命，未曾調過海洛因云云（見原審卷㈠第122頁），惟此等證述內容均與實情有間，且屬事後迴護被告鄔育峰之詞，其理由已如上述，茲不贅述，又被告鄔育峰重複聲請傳喚李智偉到庭作證並無必要，理由已如上述，亦不贅述。
②被告鄔育峰當時在主觀上確有營利意圖之理由，已如上述，茲不贅述。
③被告鄔育峰雖以上情置辯，然依上開通訊監察譯文內容觀之
，被告鄔育峰係以販毒者身分直接與李智偉進行毒品交易，並無居間介紹李智偉向他人購買毒品之情形，甚且於李智偉一再催促之際，更屢次要求李智偉等待其前來交易，完全未提及尚有毒品上手「小鳥」一事，實難認其所辯情節堪予採信，再參諸被告鄔育峰於原審時原供稱當日伊與「小鳥」一再至李智偉住處附近之「7-11」交易毒品云云（見原審卷㈠第65頁），嗣又翻稱當日伊與「小鳥」均在中壢市自立新村，李智偉自行前往與「小」鳥交易毒品云云（見原審卷㈠第118頁背面），兩者明顯出現矛盾齟齬，益徵其所辯上情純屬事後圖卸推托之詞，要無足採。
④綜上，附表一編號3部分事證已臻明確，被告鄔育峰此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
㈣附表一編號4部分①附表一編號4所示被告鄔育峰販賣海洛因予李智偉之事實，
業據李智偉於偵查中證述明確（見偵查卷㈣第155頁），核與卷附通訊監察譯文顯示：「（101年1月21日15時07分）被告鄔育峰：喂。李智瑋：哥，我要還你錢。被告鄔育峰：好。李智瑋：哥，現沒車。被告鄔育峰：那怎麼辦？李智瑋：那要等車，好，我想辦法。被告鄔育峰：好。（101年1月21日15時24分）被告鄔育峰：喂。李智瑋：哥，你在自立自強？被告鄔育峰：對。李智瑋：我馬上過去。被告鄔育峰：好。（101年1月21日15時35分）被告鄔育峰：喂。李智瑋：哥，我到了樓下。被告鄔育峰：好」等對話內容相符（見偵查卷㈡第51頁），亦與斯時被告鄔育峰持用行動電話之基地台位置確位於中壢市之客觀情狀，堪認李智偉證述之情節確與事實相符。至李智偉於偵查中雖證稱當時被告車上尚有另1人，被告收取價金後，乃轉交該人，該人則交付毒品予伊云云（見偵查卷㈣第155頁），復於原審時改稱伊係向被告調取安非他命，未曾調過海洛因云云（見原審卷㈠第122頁），惟此等證述內容均與實情有間，且屬事後迴護被告鄔育峰之詞，其理由已如上述，茲不贅述，又被告鄔育峰重複聲請傳喚李智偉到庭作證並無必要，理由已如上述，亦不贅述。②被告鄔育峰當時在主觀上確有營利意圖之理由，已如上述，茲不贅述。
③被告鄔育峰雖以上情置辯，然依上開通訊監察譯文內容觀之
，被告鄔育峰係以販毒者身分直接與李智偉進行毒品交易，並無居間介紹李智偉向他人購買毒品之情形，亦從未提及尚有上手「小鳥」之人，實難認其所辯情節堪予採信，再參諸被告鄔育峰於原審時供稱其當日駕車搭載李智瑋到自立新村找「小鳥」，李智瑋與小鳥在其車內交易毒品云云（見原審卷㈠第119頁），核與上開通訊監察譯文顯示當時李智偉係隻身前往自立新村與被告鄔育峰會合交易毒品之客觀情狀明顯不符，益徵其所辯上情純屬事後圖卸推托之詞，要無足採。
④綜上，附表一編號4部分事證已臻明確，被告鄔育峰此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
㈤附表一編號5部分①附表一編號5所示被告鄔育峰販賣海洛因予李智偉之事實，
業據李智偉於偵查中證述明確（見偵查卷㈣第155頁），核與卷附通訊監察譯文顯示：「（101年2月1日19時26分）李智瑋：喂。被告鄔育峰：你在家嗎？李智瑋：對。被告鄔育峰：你有車嗎？李智瑋：還沒回來。被告鄔育峰：還沒回來？李智瑋：對。被告鄔育峰：那回來告訴我，我也是要過去你那。李智瑋：好。被告鄔育峰：我已經出門，但要也去別的地方。李智瑋：好，哥，我等下朋友要還3000元。被告鄔育峰：什麼？李智瑋：他要還我3000。被告鄔育峰：我知道，是你那種的嗎？李智瑋：對。被告鄔育峰：我要先去那個丫。李智瑋：好，我知道。被告鄔育峰：我現在都沒有留在身上。李智瑋：嗯。被告鄔育峰：我要先去那個，我的車不要在進去了。李智瑋：我知道。被告鄔育峰：你沒車就沒辦法。李智瑋：好。被告鄔育峰：等下也是要去你那。李智瑋：好。（101年2月1日19時50分）李智瑋：喂。被告鄔育峰：來自立自強。李智瑋：好。（101年2月1日20時34分）李智瑋：喂，哥。被告鄔育峰：你在電梯了？李智瑋：對，我在電梯了，對。被告鄔育峰：好」等對話內容相符（見偵查卷㈡第57頁），亦與斯時被告鄔育峰持用行動電話之基地台位置確位於中壢市之客觀情狀，堪認李智偉證述之情節確與事實相符。至李智偉於偵查中雖證稱當時被告係支使他人交付毒品云云（見偵查卷㈣第155頁），復於原審時證稱伊當日到達自立新村後，係由綽號「 阿南 」之人將毒品拿下樓交予伊，當日「鳥仔頭」亦有在被告鄔育峰旁邊，否則被告鄔育峰即無毒品可供交易云云（見原審卷㈠第129頁），惟此與上開通訊監察譯文內容顯示被告鄔育峰電知李智偉前往自立新村與之直接進行毒品交易之客觀情狀明顯不符，足認李智偉於原審時之此部分證述內容，顯係事後迴護被告鄔育峰之詞，不足採信，亦無從援為有利於被告鄔育峰認定之依據。另李智偉雖於原審時改稱伊係向被告調取安非他命，未曾調過海洛因云云（見原審卷㈠第122頁），惟此等證述內容均與實情有間，且屬事後迴護被告鄔育峰之詞，其理由已如上述，茲不贅述，又被告鄔育峰重複聲請傳喚李智偉到庭作證並無必要，理由已如上述，亦不贅述。
②被告鄔育峰當時在主觀上確有營利意圖之理由，已如上述，茲不贅述。
③被告鄔育峰雖以上情置辯，然依上開通訊監察譯文內容觀之
，被告鄔育峰係以販毒者身分直接與李智偉進行毒品交易，並無居間介紹李智偉向他人購買毒品之情形，亦從未提及尚有上手「小鳥」之人，自難認其所辯情節堪予採信。
④綜上，附表一編號5部分事證已臻明確，被告鄔育峰此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
㈥附表一編號6部分①附表一編號6所示被告鄔育峰販賣甲基安非他命予李智偉之
事實，業據李智偉於偵查中及原審時證述明確（見偵查卷㈣第155頁，原審卷㈠第126頁、第129頁），核與卷附通訊監察譯文顯示：「（101年2月12日19時37分）舅舅：你那方便嗎？李智瑋：什麼意思？舅舅：說你菜鳥就菜鳥。李智瑋：
講丫。舅舅：我說你菜鳥。李智瑋：菜鳥，怎麼了？舅舅：就菜鳥。李智瑋：你又不講清楚，我怎麼了。舅舅：石頭有沒有？李智瑋：要調丫。舅舅：是哦。李智瑋：對，我幫你問看看。舅舅：好，被你小舅快灌醉了。李智瑋：好。舅舅：昨天沒去那種地方，去朋友那喝酒，改天介紹你認識，他們是竹聯的。（101年2月12日20時36分）李智瑋：哥，你在那裡？被告鄔育峰：你在家就對了。李智瑋：對。被告鄔育峰：我在台北，等下下去打給你。李智瑋：喂喂。（101年2月12日20時38分）舅舅：喂。李智瑋：有，可是在台北。舅舅：誰？李智瑋：我朋友，在台北。舅舅：是哦。李智瑋：你不是在中和？舅舅：我現在東湖。李智瑋：東湖在那裡？舅舅：松山，很遠。李智瑋：松山很近。舅舅：我要坐車過去嗎？李智瑋：你沒有開車來？舅舅：沒有開車來，車放在家裡給大舅開。李智瑋：你有錢嗎？舅舅：有。李智瑋：那我開車去找你好了。舅舅：沒有很多，1-2張可以嗎？李智瑋：可以1-2張。舅舅：真的1-2可以，我在 偉宏 這裡。李智瑋：對，我不知道路怎麼走。舅舅：你有地方嗎？李智瑋：我家。舅舅：幹你娘，你是要害死我。李智瑋：我整組帶去，在車上就可以了。舅舅：好啦，不要一點點，一點點我不要。李智瑋：不會，那個很耐，等下出門打給你。舅舅：好。（101年2月12日21時47分）被告鄔育峰：喂。李智瑋：喂，哥。被告鄔育峰：對。李智瑋：我等下去找你。被告鄔育峰：你要上來找我？李智瑋：對，要還你錢。被告鄔育峰：
你要來找我，好。（101年2月12日22時54分）被告鄔育峰：
喂。李智瑋：哥，我要到了。被告鄔育峰：你要到了？李智瑋：對。被告鄔育峰：你跟誰來？李智瑋：我舅舅。被告鄔育峰：你舅？李智瑋：對。被告鄔育峰：哪一個？李智瑋：台東那個。被告鄔育峰：台東？李智瑋：他上來台北玩。被告鄔育峰：那我下去好了。李智瑋：好。（101年2月13日0時4分）被告鄔育峰：喂。李智瑋：哥，我到了。被告鄔育峰：你怎麼那麼快，你跑高速公路？李智瑋：對」等對話內容相符（見偵查卷㈡第70至73頁），亦與斯時被告鄔育峰持用行動電話之基地台位置確位於新北市○○區○○路之客觀情狀，且被告鄔育峰於警詢時亦供承此部分情節（見偵查卷㈠第16至17頁），足認李智偉證述之情節確與事實相符。至被告鄔育峰於警詢時雖供稱當時交易金額為1,000元云云，惟衡諸李智偉對於此次毒品交易之參與程度較深，且就交易之緣由、動機、過程、時間、地點等項，均得以具體陳述，核與上開通訊監察譯文內容亦屬相符，因認李智偉證述此次毒品交易金額為2,000元一節，應與事實相符，並採擇為認定此部分犯罪事實之基礎，又被告鄔育峰重複聲請傳喚李智偉到庭作證並無必要，理由已如上述，亦不贅述。
②被告鄔育峰當時在主觀上確有營利意圖之理由，已如上述，茲不贅述。
③被告鄔育峰雖以上情置辯，且於原審時辯稱當日伊係聯絡綽
號「 小白 」之藥頭與李智瑋交易，「小白」與李智瑋約在伊住處樓下自行交易，伊未在現場云云（見原審卷㈠第65頁背面、第119頁背面），然依上開通訊監察譯文內容觀之，被告鄔育峰係以販毒者身分直接與李智偉進行毒品交易，並無居間介紹李智偉向他人購買毒品之情形，亦從未提及尚有上手「小鳥」或「小白」之人，核與其先前於警詢時自白之情節更屬迴異，自難認其所辯情節堪予採信。
④綜上，附表一編號6部分事證已臻明確，被告鄔育峰此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
㈦附表一編號7部分①附表一編號7所示被告鄔育峰販賣海洛因予譚承遠之事實，
業據譚承遠於警詢時證述明確（見偵查卷㈣第3頁背面、第4頁），核與卷附通訊監察譯文顯示：「（100年12月10日19時20分）被告鄔育峰：喂，你好。譚承遠：有人要勾81的。
被告鄔育峰：然後呢？譚承遠：要等他用過來。被告鄔育峰：要等多久？譚承遠：一下子吧，在 小凡 家勾。被告鄔育峰：要等多久？譚承遠：差不多10來分。被告鄔育峰：要等多久？譚承遠：10來分。被告鄔育峰：那誰， 吳福隆 到了？譚承遠：到了，但不知道他要勾什麼的。被告鄔育峰：哦。譚承遠：東西可以用上來了。被告鄔育峰：哦。譚承遠：給他看，開價。被告鄔育峰：好。（100年12月10日20時25分）譚承遠：喂。被告鄔育峰：老大，你都不接電話。譚承遠：沒響。被告鄔育峰：打好幾通了，譚承遠：開振動的，剛才在廁所，現在響。被告鄔育峰：現在他們還在那？譚承遠：對，都還在這。被告鄔育峰：你靜靜的就好，直接扣掉就好。譚承遠：哦。被告鄔育峰：剩6，我叫那個誰，拿1個8過去給你。譚承遠：誰？被告鄔育峰：我叫人拿1個8過去給你，ks，你要拿ks給他。譚承遠：好。被告鄔育峰：我跟他說過去直接向你收錢就好了。譚承遠：好。被告鄔育峰：那都是沒動的，不動如山。譚承遠：好。被告鄔育峰：先拿1個8過去給你。譚承遠：拿多少給他？被告鄔育峰：拿3毛。譚承遠：好ok。被告鄔育峰：3毛，都原封不動的。譚承遠：
好。被告鄔育峰：我叫他先拿1個8過去給你。譚承遠：好。
被告鄔育峰：我先上台北，那邊一直催。譚承遠：好。（100年12月10日21時19分）被告鄔育峰：喂，你好。譚承遠：送來怎麼都是粉的？被告鄔育峰：什麼東西？譚承遠：送來那，你叫人家用過來那個。被告鄔育峰：對。譚承遠：都是粉的。被告鄔育峰：你先試看看。譚承遠：好，我現在正在試，那個也不夠。被告鄔育峰：不夠？譚承遠：對，他說要補。被告鄔育峰：不夠你們2個人對？譚承遠：說明天補，他說粉的你知道的。被告鄔育峰：我說你現在試就知道了。譚承遠：好。被告鄔育峰：是怎樣不夠？譚承遠：才04而已。被告鄔育峰：不是那個？譚承遠：應該是045。被告鄔育峰：我有跟他說一個8，是一個8不夠嗎？譚承遠：他給我04，他說會補。被告鄔育峰：他說會補就好，你們2個去對就好了。譚承遠：好」等對話內容相符（見偵查卷㈠第102至104頁），參諸譚承遠嗣於原審時除改稱交易標的為安非他命外，其餘證述內容悉與警詢時所陳及上開通訊監察譯文相符（見原審卷㈠第205頁背面、第206頁），堪認其於警詢時證述之上開情節確與事實相符。至譚承遠於原審時雖改稱當時係購買安非他命云云，惟經檢察官當庭詰問何以與警詢時陳述不符時，竟含糊泛稱「可能我講錯了」、因「退藥」（毒癮發作）所致云云（見原審卷㈠第205頁背面、第206頁），此與上揭李智偉於原審時之迴護證詞如出一轍，是否與實情相符，已非無疑，且依譚承遠警詢筆錄所載內容觀之，警方當時係一併扣得譚承遠所有之海洛因、愷他命、安非他命吸食器等物，譚承遠亦供承自身有施用安非他命及海洛因行為，並提及向被告鄔育峰洽詢購買海洛因及安非他命之事，足見斯時譚承遠可明確區別海洛因與安非他命之不同，並無誤認混淆之情形，更無所謂「退藥」口誤之情事，其嗣於原審時所為之此部分證述內容，顯係事後迴護被告鄔育峰之詞，殊不足採，亦無從援為有利於被告鄔育峰認定之依據。另起訴書雖記載此部分販賣海洛因之數量為0.45公克云云，然依上開通訊監察譯文內容，被告鄔育峰委請成年女子「小芳」送交予譚承遠之海洛因應僅有0.4公克，是起訴書就此應有誤載，併此指明。末被告鄔育峰雖聲請傳喚譚承遠到庭作證，欲證明當時並非被告交付毒品予譚承遠者，然譚承遠於警詢時、偵查中及原審時均有針對此部分毒品交易之實際情況作出相關證述，已足供本院採擇取捨暨認定犯罪事實，被告鄔育峰再次聲請傳喚，顯屬重複，亦無必要，爰不予調查之，附此敘明。
②被告鄔育峰當時在主觀上確有營利意圖之理由，已如上述，茲不贅述。
③被告鄔育峰雖以上情置辯，且於原審時辯稱當日伊係聯絡綽
號「小芳」之藥頭與譚承遠直接交易，伊未在現場云云（見原審卷㈠第65頁背面），然依上開通訊監察譯文內容觀之，被告鄔育峰係以販毒者身分直接與譚承遠接洽行毒品交易，並無居間介紹譚承遠向他人購買毒品之情形，且交易後尚與譚承遠討論毒品之品質、數量等問題，自難認其僅係居間連繫「小芳」與譚承遠買賣毒品，又被告鄔育峰當時既係委託「小芳」將海洛因送交譚承遠，其與附表一編號9所示犯行，自不因犯罪時間重疊而有矛盾之情形，是被告鄔育峰所辯上情，均屬事後圖卸推托之詞，要無足採。
④綜上，附表一編號7部分事證已臻明確，被告鄔育峰此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
㈧附表一編號8部分①附表一編號8所示被告鄔育峰販賣海洛因予曾雨凡之事實，
業據曾雨凡於偵查中及原審時證述明確（見偵查卷㈣第164頁、原審卷㈠第141至142頁），核與卷附通訊監察譯文顯示：「（101年1月3日19時37分）曾雨凡：喂。被告鄔育峰：
那裡跟你碰面？曾雨凡：一樣昨天那個。被告鄔育峰：你在那邊嗎？曾雨凡：等下回去。被告鄔育峰：那我到打給你。曾雨凡：好。（101年1月3日21時05分）曾雨凡：喂。被告鄔育峰：你現在那裡？曾雨凡：要回六樓。被告鄔育峰：那我，你應該會比較快。曾雨凡：快到了。被告鄔育峰：那六樓碰面。曾雨凡：好。（101年1月3日21時13分）曾雨凡：
喂。被告鄔育峰：你到了嗎。曾雨凡：到了。被告鄔育峰：你樓下等我一下。曾雨凡：好」等對話內容相符（見偵查卷㈢第43頁），堪認曾雨凡證述之上開情節確與事實相符。另被告鄔育峰雖聲請傳喚曾雨凡到庭作證，欲證明曾雨凡係直接向「小鳥」（本名尹新本）購買毒品者，然曾雨凡於偵查中及原審時均有針對此部分毒品交易之實際情況作出相關證述，已足供本院採擇取捨暨認定犯罪事實，被告鄔育峰再次聲請傳喚，顯屬重複，亦無必要，爰不予調查之，附此敘明。
②被告鄔育峰當時在主觀上確有營利意圖之理由，已如上述，茲不贅述。
③被告鄔育峰雖以上情置辯，然依上開通訊監察譯文內容觀之
，被告鄔育峰係以販毒者身分直接與曾雨凡進行毒品交易，並無居間介紹曾雨凡向他人購買毒品之情形，亦從未提及上手「小鳥」之人，自難認其所辯情節堪予採信。
④綜上，附表一編號8部分事證已臻明確，被告鄔育峰此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
㈨附表一編號9部分
此部分犯罪事實，業據被告鄔育峰於警詢時、原審時、本院準備程序中及審理時坦承不諱（見偵查卷㈠第28頁，原審卷㈠第65頁背面，本院卷第94頁背面、第135頁背面），核與證人陳秋福於偵查中證述之情節相符（見偵查卷㈣第141頁），復有此部分通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷㈡第124頁），堪信被告鄔育峰之自白確與事實相符，是此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
㈩附表二部分
附表二所示被告鄔育峰轉讓海洛因予譚承遠之事實，業據譚承遠於警詢時證述明確（見偵查卷㈣第5頁），核與卷附通訊監察譯文相符（見偵查卷㈠第108頁、第111頁），參諸被告鄔育峰於原審時、本院準備程序中及審理時就此部分轉讓毒品犯行，除辯稱轉讓標的為安非他命外，餘均坦承不諱（見原審卷㈠第66頁，本院卷第94頁背面、第135頁背面），暨譚承遠嗣於原審時除改稱轉讓標的為安非他命外，其餘證述內容悉與警詢時所陳及上開通訊監察譯文相符（見原審卷㈠第第206頁），堪認譚承遠於警詢時證述之上開情節確與事實相符。至譚承遠於原審時改稱當時轉讓標的為安非他命一節，顯係事後迴護被告鄔育峰之詞，不足採信，亦無從援為有利於被告鄔育峰認定之依據，理由已如上述，茲不贅述。綜上，被告鄔育峰空言辯稱其轉讓予譚承遠之毒品為安非他命云云，純屬事後圖卸推托之詞，要無足採，此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
附表三編號1部分
此部分犯罪事實，業據被告曾雨凡於警詢時、原審時、本院準備程序中及審理時坦承不諱（見偵查卷㈢第21頁，原審卷㈠第109頁背面，本院卷第94頁背面、第126頁），核與證人 古仁俊 於警詢時、偵查中及原審時證述之情節相符（見偵查卷㈢第104頁、偵查卷㈣第54頁背面、原審卷㈠第162至163頁），復與李智偉於偵查中證述之情節相符（見偵查卷㈣第154頁），且有被告曾雨凡、李智瑋、古仁俊3人間之通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷㈢第48至49頁），堪信被告曾雨凡之自白確與事實相符。至公訴意旨雖認被告曾雨凡與李智偉共同販賣海洛因予古仁俊云云，惟李智瑋僅係單純幫友人古仁俊尋找毒品來源，並未參與被告曾雨凡之販賣毒品犯行，業據李智偉供明在卷，被告曾雨凡復供稱李智偉未分取此部分販毒所得款項等語（見原審卷㈠第165頁背面），自難認李智偉有與被告曾雨凡共同販賣海洛因予古仁俊之情事，公訴意旨就此容有誤會，附此敘明（李智偉此部分幫助施用第一級毒品犯行，業經原審判處罪刑確定）。綜上，此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
附表三編號2部分
此部分犯罪事實，業據被告曾雨凡於警詢時、原審時、本院準備程序中及審理時坦承不諱（見偵查卷㈢第23頁，原審卷㈠第109頁背面，本院卷第94頁背面、第126頁），核與證人黃信雄於警詢時及偵查中證述之情節相符（見偵查卷㈣第30頁、第62頁背面），且有被告曾雨凡、黃信雄2人間之通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷㈣第34頁），堪信被告曾雨凡之自白確與事實相符，是此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所定之第一、二級毒品，不得持有、販賣，又甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告為禁藥，並於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，倘將未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定公告一定數量（淨重10公克以上）之甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，乃屬法條競合，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，應擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項規定處斷。核被告鄔育峰所為，係犯附表一、二所示各罪，被告曾雨凡所為，係犯附表三所示各罪。被告2人持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告鄔育峰就附表一編號7及附表二部分，分別與成年女子「小芳」具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告鄔育峰就附表一編號2部分，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告2人所犯上開各罪間，均犯意各別，行為互殊，應依修正後刑法第50條第1項規定分論處罰，其中被告鄔育峰所犯10罪應予併罰，被告曾雨凡所犯2罪則分別處罰之（詳下述）。公訴意旨雖認被告曾雨凡轉讓甲基安非他命犯行係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟依上揭說明，被告曾雨凡此部分應成立轉讓禁藥罪，且本案亦無積極事證足資證明被告曾雨凡轉讓甲基安非他命之數量在淨重10公克以上，自無適用毒品危害防制條例規定處斷之餘地，是公訴意旨容有誤會，惟其基本社會事實仍屬同一，爰在同一起訴事實範圍內變更起訴法條。被告曾雨凡有事實欄二所載之前科情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。被告鄔育峰就附表一編號9部分犯罪，暨被告曾雨凡就附表三編號1部分犯罪，均於偵查及審判中自白犯罪，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，至被告曾雨凡對附表三編號2所示犯行，固於偵查及審判中自白犯罪，惟此等部分既成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，基於法律整體適用不割裂原則，即無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地（最高法院102年度台上字第58號刑事判決意旨參照），又被告鄔育峰於偵查及審判中固供承其有轉讓毒品予譚承遠（附表二部分），惟其係供稱轉讓「安非他命」予譚承遠，核與此部分犯罪事實有間，難認有自白犯罪之情形，自不得依上開規定減輕其刑。另衡酌被告鄔育峰所犯如附表一編號1、2、
3、4、5、7所示之販賣第一級毒品罪，暨被告曾雨凡所犯如附表三編號1所示之販賣第一級毒品罪，雖助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難，惟其等販賣數量非多，所得財物非鉅，與大量販賣毒品之毒梟明顯有別，犯罪情狀在客觀上顯有可憫恕之處，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰分別依刑法第59條規定酌減其刑，被告曾雨凡部分並遞減之。
四、被告鄔育峰雖主張其已供出毒品來源「小鳥」（本名尹新本），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云（見本院卷第94頁背面），惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，惟所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言，「查獲」除指該正犯或共犯外，並兼及被告所指毒品來源之事實，故須被告所供出之毒品來源與本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行有關聯性，方符合該條項之減刑規定，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源（最高法院102年度台上字第1219號刑事判決意旨參照）。依被告鄔育峰警詢筆錄內容觀之，其供出來源之毒品種類為安非他命，且稱購買安非他命之時間為100年11月29日20時39分許、100年11月29日21時34分許、100年12月3日12時許、100年12月8日17時28分許、101年3月12日15時29分許（見偵查卷㈠第29至31頁），核與附表一及附表二所示之販賣、轉讓海洛因犯行顯然無關，亦與附表一所示販賣甲基安非他命犯行之時間不合，難認其間具有何等關聯性，且警方雖有依販賣第二級毒品罪嫌將尹新本移送由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查，然尹新本全盤否認有販賣毒品予被告鄔育峰，並堅稱未曾使用通訊監察譯文所示之行動電話門號，有宜蘭縣政府警察局刑事案件移送書暨偵訊筆錄影本各1份在卷足憑（見本院卷第119至123頁），益見本案尚難認被告鄔育峰有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
五、原審認附表一編號7、9部分、附表二部分事證明確，據以論罪科刑，並就被告曾雨凡部分定應執行刑，固非無見，惟：㈠附表一編號7部分，譚承遠於警詢時之陳述具有證據能力（理由詳如上述），原審遽認為無證據能力，尚有違誤，又譚承遠於偵查中及原審時之證述，尚不足以證明被告鄔育峰此部分犯罪，應採擇其警詢時陳述作為認定此部分犯罪事實之基礎，原判決摒棄後者，而以前者為論罪依據，證據取捨容有違誤，再被告鄔育峰就此部分係與成年女子「小芳」共同實行犯罪，原判決漏未認定此部分事實，且未論以共同正犯，亦屬疏漏。㈡附表一編號9部分，被告鄔育峰於偵查及審判中均有自白犯罪，原判決漏未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，乃有違誤。㈢附表二部分，被告鄔育峰轉讓予譚承遠之毒品為海洛因，原判決採取譚承遠於原審時之迴護證詞，遽認此部分轉讓標的為甲基安非他命，並變更檢察官原起訴法條，容有未洽，又被告鄔育峰就此部分係與成年女子「小芳」共同實行犯罪，原判決漏未認定此部分事實，且未論以共同正犯，亦屬疏漏。㈣被告曾雨凡行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效，其修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，乃增列數罪併罰之限制，被告於其限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累加之利益，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果，修正後規定仍較有利於被告曾雨凡，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之新法定其執行刑，原審未及比較適用，將附表三編號2所示得易服社會勞動之罪與附表三編號1所示不得易服社會勞動之罪合併定其應執行刑，亦有未洽。被告鄔育峰提起上訴猶執陳詞否認犯罪及泛稱已供出毒品來源應予減刑云云，被告曾雨凡提起上訴請求從輕量刑云云，固均不足取，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告鄔育峰所犯附表一編號7、9部分、附表二部分及定執行刑部分撤銷改判，並將被告曾雨凡定執行刑部分撤銷。爰審酌被告鄔育峰正值壯年，明知海洛因、甲基安非他命成癮性極高，難以戒除，仍予販賣、轉讓，漠視毒品氾濫之危害性，敗壞社會治安匪淺，且戕害國民健康，惟其數量及金額均屬零星，所獲不法利益尚非鉅大，兼衡其智識程度、犯罪手段及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
六、原審以被告鄔育峰就附表一編號1至6、8部分犯行及被告曾雨凡犯行罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第55條、第59條、第47條第1項等規定，並參酌其等犯罪之動機、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1至6、8及附表三所示之主刑及從刑，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告鄔育峰上訴意旨猶執陳詞否認犯罪及泛稱已供出毒品來源應予減刑云云，被告曾雨凡上訴意旨泛稱原審定執行刑過重應從輕量刑云云，均不足取，應予駁回。
七、原判決關於附表一編號7、9部分、附表二部分既經撤銷，本院應就該等撤銷改判部分與上訴駁回關於被告鄔育峰部分定執行刑，查被告鄔育峰行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效，經整體觀察結果，修正後規定較有利於被告鄔育峰（理由如上述），依刑法第2條第1項但書規定，應以修正後新法為定執行刑之準據，爰定其應執行刑如主文第5項所示。另被告曾雨凡部分，因附表三編號1部分係不得易服社會勞動之罪，附表三編號2部分則為得易服社會勞動之罪，依修正後刑法第50條規定不得併合處罰，爰不定其應執行刑，附此敘明。
八、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義
，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，惟因無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收，且所稱「追徵其價額」，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始得追徵其價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218、26
70、2743號刑事判決意旨參照），又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，犯罪所得之財物如為金錢者，應合併計算，於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物與其他共同正犯連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第697號刑事判決意旨參照）。被告鄔育峰如附表一所示販賣第一、二級毒品所得財物合計4萬6,000元，被告曾雨凡如附表三編號
1所示販賣第一級毒品所得財物500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在各罪項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，惟其中附表一編號7部分，被告鄔育峰係與成年女子「小芳」共同犯罪，揆諸上揭說明，應諭知與成年女子「小芳」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡扣案之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），係被
告曾雨凡所有之物，業據其於原審時供明在卷（見原審卷㈠第217頁），且該行動電話係被告曾雨凡持以犯附表三所示2罪所用之物，已如上述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另被告鄔育峰所持用以聯絡販賣毒品之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，雖係供本案犯罪所用之物，然均未扣案，亦無證據證明目前尚存在，為免執行困難，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第59條、第50條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國102年5月2日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗雯中華民國102年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：（被告鄔育峰販賣第一、二級毒品部分）┌──┬───┬─────┬─────┬──────────┐│編號│對象│時間、地點│毒品種類、│宣告之主刑及從刑│││││數量及金額││├──┼───┼─────┼─────┼──────────┤│１│李智瑋│100年11月│價量新台幣│鄔育峰販賣第一級毒品││││29日19時許│（下同）3,│，處有期徒刑拾陸年；││││，在桃園縣│000元（0.4│未扣案之販賣第一級毒││││八德市義勇│公克）之第│品所得新台幣叁仟元沒││││街161之1號│一級毒品海│收，如全部或一部不能││││。│洛因1小包│沒收時，以其財產抵償│││││。│之。│├──┼───┼─────┼─────┼──────────┤│２│李智瑋│101年1月19│價量3,000│鄔育峰販賣第一級毒品││││日14時43分│元（0.4公│，處有期徒刑拾陸年；││││許，在桃園│克）之第一│未扣案之販賣第一、二││││縣八德市義│級毒品海洛│級毒品所得新台幣伍仟││││勇街161│因1包、200│元沒收，如全部或一部││││之1號。│0元之甲基│不能沒收時，以其財產│││││安非他命1│抵償之。│││││包。││├──┼───┼─────┼─────┼──────────┤│３│李智瑋│101年1月20│價量5,000│鄔育峰販賣第一級毒品││││日21時30分│元（0.8公│，處有期徒刑拾陸年；││││許，在桃園│克）之第一│未扣案之販賣第一級毒││││縣八德市義│級毒品海洛│品所得新台幣伍仟元沒││││勇街161之│因1包。│收，如全部或一部不能││││1號。││沒收時，以其財產抵償││││││之。│├──┼───┼─────┼─────┼──────────┤│４│李智瑋│101年1月21│價量3,000│鄔育峰販賣第一級毒品││││日下午3時│元（0.4公│，處有期徒刑拾陸年；││││35分許，在│克）之第一│未扣案之販賣第一級毒││││桃園縣中壢│級毒品海洛│品所得新台幣叁仟元沒││││市自立新村│因1包。│收，如全部或一部不能││││附近（起訴││沒收時，以其財產抵償││││書誤載為桃││之。││││園縣八德市││││││義勇街161││││││之1號）。│││├──┼───┼─────┼─────┼──────────┤│５│李智瑋│101年2月1│價量3,000│鄔育峰販賣第一級毒品││││日20時34分│元（0.4公│，處有期徒刑拾陸年；││││許，在桃園│克）之第一│未扣案之販賣第一級毒││││縣中壢市自│級毒品海洛│品所得新台幣叁仟元沒││││立新村附近│因1小包。│收，如全部或一部不能││││。││沒收時，以其財產抵償││││││之。│├──┼───┼─────┼─────┼──────────┤│６│李智瑋│101年2月13│價量2,000│鄔育峰販賣第二級毒品││││日0時4分許│元之第二級│，處有期徒刑柒年陸月││││，在新北市│毒品甲基安│；未扣案之販賣第二級││││新莊區化成│非他命1小│毒品所得新台幣貳仟元││││路579巷1號│包。│沒收，如全部或一部不││││。││能沒收時，以其財產抵││││││償之。│├──┼───┼─────┼─────┼──────────┤│７│譚承遠│101年12月1│價量3,000│鄔育峰共同販賣第一級││││0日20、21│元（0.4公│毒品，處有期徒刑拾陸││││時許，在桃│克─起訴書│年；未扣案之販賣第一││││園縣中壢市│誤載為0.45│級毒品所得新台幣叁仟││││龍東路264│公克）之第│元與成年女子「小芳」││││巷11弄77號│一級毒品海│連帶沒收，如全部或一││││（被告鄔育│洛因1小包│部不能沒收時，以其等││││峰支使具有│。│財產連帶抵償之。││││犯意聯絡之││││││成年女子「││││││小芳」將海││││││洛因送交譚││││││承遠，並收││││││取3,000元││││││價金）。│││├──┼───┼─────┼─────┼──────────┤│８│曾雨凡│101年1月3│價量12,000│鄔育峰販賣第二級毒品││││日晚間某時│元（4公克│，處有期徒刑柒年陸月││││（起訴書誤│）之第二級│；未扣案之販賣第二級││││載為100年│毒品甲基安│毒品所得新台幣壹萬貳││││12月12日）│非他命1包│仟元沒收，如全部或一││││，在桃園縣│。│部不能沒收時，以其財││││中壢市吉安││產抵償之。││││街25號6樓││││││615室。│││├──┼───┼─────┼─────┼──────────┤│９│陳秋福│100年12月1│價量12,000│鄔育峰販賣第二級毒品││││0日20時55│元（4公克│，處有期徒刑肆年；未││││分許，在新│）之第二級│扣案之販賣第二級毒品││││北市五股區│毒品甲基安│所得新台幣壹萬貳仟元││││1號高速公│非他命1包│沒收，如全部或一部不││││路五股交流│。│能沒收時，以其財產抵││││道附近。││償之。│└──┴───┴─────┴─────┴──────────┘附表二：（被告鄔育峰轉讓第一級毒品部分）┌──┬───┬─────┬─────┬──────────┐│編號│對象│時間、地點│毒品種類、│宣告之主刑及從刑│││││數量││├──┼───┼─────┼─────┼──────────┤││譚承遠│101年1月8│轉讓海洛因│鄔育峰共同轉讓第一級││││日晚間23時│若干（數量│毒品，處有期徒刑壹年││││許，在桃園│不詳，惟尚│。││││縣中壢市龍│無積極證據│││││東路264巷│證明已達行│││││11弄77號（│政院依毒品│││││被告鄔育峰│危害防制條│││││支使具有犯│例第8條第6│││││意聯絡之成│項規定公告│││││年女子「小│轉讓毒品加│││││芳」將海洛│重其刑之數│││││因送交譚承│量標準第2│││││遠）。│條第1款所││││││定之淨重5││││││公克以上）││││││。││└──┴───┴─────┴─────┴──────────┘附表三：（被告曾雨凡販賣第一級毒品及轉讓禁藥部分）┌──┬───┬─────┬─────┬──────────┐│編號│對象│時間、地點│毒品種類、│宣告之主刑及從刑│││││數量及金額││├──┼───┼─────┼─────┼──────────┤│１│古仁俊│101年1月20│販賣價量50│曾雨凡販賣第一級毒品││││日凌晨1、2│0元之第一│，累犯，處有期徒刑柒││││時許，在桃│級毒品海洛│年捌月；扣案之行動電││││園縣中壢市│因1小包。│話1支（含0000000000││││中壢火車站││門號SIM卡1張）沒收，││││附近（古仁││未扣案之販賣第一級毒││││俊係經由李││品所得新台幣伍佰元沒││││智偉之幫助││收，如全部或一部不能││││而向被告曾││沒收時，以其財產抵償││││雨凡購買海││之。││││洛因施用─││││││李智偉此部││││││分幫助施用││││││第一級毒品││││││犯行業經原││││││審判處罪刑││││││確定）。│││├──┼───┼─────┼─────┼──────────┤│２│黃信雄│101年2月6│轉讓甲基安│曾雨凡犯藥事法第八十││││日晚間6時│非他命若干│三條第一項之轉讓禁藥││││許，在桃園│（重量不詳│罪，累犯，處有期徒刑││││縣平鎮市新│，惟尚無積│伍月；扣案之行動電話││││榮路7巷22│極證據證明│1支（含0000000000門││││號。│已達行政院│號SIM卡1張）沒收。│││││依毒品危害││││││防制條例第││││││8條第6項規││││││定公告轉讓││││││毒品加重其││││││刑之數量標││││││準第2條第2││││││款所定之淨││││││重10公克以││││││上）。││└──┴───┴─────┴─────┴──────────┘