裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年建上更(一)字第5號民事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度建上更㈠字第5號上訴人 宏儀 營造股份有限公司(即原宏儀營造有限公司)法定代理人 王嬿慧 訴訟代理人 林雅儒 律師被上訴人嘉義縣阿里山鄉公所法定代理人 杜力泉 訴訟代理人 楊瓊雅 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101年3月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度建字第26號）提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院於104年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰零捌萬柒仟陸佰元，及自民國一百年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔，其餘第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已於本件訴訟程序中變更為杜力泉，此有被上訴人所提當選證書一份在卷可參，被上訴人並已具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國（下同）100年6月13日訂定工程契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬被上訴人發包之「達固布亞奴新美橋上游野溪清疏工程」（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）543萬8000元，於工程驗收合格後付款，工期60日曆天，自100年5月27日伊申報開工起算，預定於同年7月25日竣工，伊已於預定竣工日前之同年月13日完工，並會同工程及監造人員現場實地丈量及查驗確認竣工，然該竣工之工程於同年月19日因豪雨而遭大水沖毀，惟依民法第510條、第508條規定，系爭工程無須交付，應視為被上訴人於上開查驗手續完成時業已受領，自應由其負擔該工程毀損之危險，乃被上訴人竟否認系爭工程業已竣工，拒絕辦理書面驗收及給付工程款，顯係以不正當行為阻止付款條件之成就，依民法第101條第1項規定，應視為付款條件已成就。
又被上訴人雖抗辯渠已給付上訴人系爭工程款435萬0400元（遭扣逾期違約金108萬7600元），然此係上訴人於101年5月7日二次進場清淤工作之工程款。退萬步言，縱認被上訴人所給付之435萬0400元為本件之工程款，因上訴人於100年7月13日即已完工，並無逾期情事，被上訴人即不得以逾期346天為由，扣逾期違約金108萬7600元，自應將上開違約金返還上訴人。爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付543萬8000元及自起訴狀繕本送達翌日（100年12月9日）起加計法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：依系爭契約Ａ契約主文第八條付款辦法(1)之約定，系爭工程須經驗收合格，上訴人始得備齊請款文件書據，請求伊給付本件工程款，然系爭工程經初驗發現，現場河道高程顯與契約圖說不符，並無竣工之事實，依約上訴人自不得請求給付工程款。又系爭契約已就系爭工程危險負擔，明定於未經驗收以前，因天然災害造成之一切損失，均由上訴人自行負擔，應無民法第508條及第510規定之適用，亦無上訴人所稱不須交付及視為受領之情事。況系爭契約並未約定書面驗收，亦無政府採購法等相關書面驗收規定之適用，伊拒絕書面驗收，自無民法第101條第1項規定之情形。
另上訴人業已受領本件工程款435萬400元（經扣逾期違約金108萬7600元），其再次請求給付系爭工程款，不應准許等語，資為抗辯【原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人543萬8000元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明求為判決：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行】。
四、下列事實為兩造所不爭（見本院卷28～29頁、128～129頁），應堪信為真實：
（一）兩造於100年6月13日簽訂系爭工程契約，由上訴人承攬被上訴人發包之系爭「達固布亞奴新美橋上游野溪清疏工程」，約定契約總價543萬8000元，工程期限為60日曆天，上訴人於100年5月27日申報開工，預定竣工日為100年7月25日。
（二）上訴人於100年7月13日辦理清疏工程完竣，會同被上訴人主辦工程師及監造單位人員現場完成實地丈量及查驗手續，確定已竣工，製有竣工報告書（含查驗總表、土石方數量計算表、完工照片），上訴人並以100年7月15日宏儀（嘉01）字第000000000號函檢送竣工報告予被上訴人。
（三）100年7月19日系爭工程所在工區遭逢豪雨，致已完工之工區遭沖毀。被上訴人嗣以100年7月22日阿鄉財字第0000000000號函告知上訴人，表示該所於100年7月20日至現地勘查，因大豪雨造成工區內土石堆積，工地現場清疏斷面及高程皆與契約設計圖說不符，故無竣工之事實，請上訴人依契約設計圖說改善完竣後，重新提報竣工報告。
（四）上訴人嗣以100年7月29日(100)宏字第0000000號函致被上訴人，請求被上訴人依政府採購法第71條第1項、政府採購法施行細則第90條第5款之規定，辦理書面驗收，免辦理現場查驗；並依本工程契約之約定給付本公司工程款。被上訴人則以100年8月11日阿鄉財字第0000000000號函覆：書面驗收與法不符，上訴人仍應進場施工，因天然災害造成之工程損失，應向保險公司申請理賠。
（五）上訴人於本案第一審判決後，繼續進場施作二次清疏工作，於101年5月7日檢送工程竣工報告書，被上訴人於101年5月10日辦理驗收，驗收合格，上訴人並於101年11月14日領取扣除逾期完工違約金108萬7600元後之工程款435萬0400元。
五、上訴人主張：被上訴人應給付本件工程款543萬8000元等情，既為被上訴人所否認，兩造並以前揭情詞互辯，則本件自應審究：依據系爭工程契約之約定，系爭工程於驗收合格前之危險，究應歸兩造何方承擔？系爭工程能否因已遭大雨沖毀而得改採書面驗收？被上訴人有無以不正當行為阻止系爭工程款付款條件成就之情事？上訴人得否請求被上訴人返還經扣除之逾期完工違約金108萬7600元？茲分述如下：
（一）依據系爭工程契約之約定，系爭工程於驗收合格前之危險，究應歸兩造何方承擔？
1、按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號民事裁判要旨參照）。
2、查兩造所簽訂之系爭工程契約A.契約主文第5條「契約文件」係約定：本契約包括下列各項文件：(1)契約主文。(2)投標須知。(3)履約條款。(4)投標補充說明。(5)特訂條款。……(19)設計圖說……」（見一審卷一第67頁），以資規範系爭工程之施工項目、施工期間、驗收及付款手續等內容，有兩造不爭執之系爭工程契約在卷可稽。依上說明，兩造就系爭工程於驗收合格前之危險負擔既發生爭執，自應先以系爭契約約定之具體內容，作為判斷之基礎。
3、次查系爭契約C.履約條款4.11「保險」(1)「通則」(A)、(D)係約定：承包商應於開工前，按契約規定投保經財政部核准之營造／安裝工程綜合保險；未依規定辦理保險、保險範圍不足或未能獲得足額理賠者，其損失或損害賠償由承包商負擔（見一審卷一第76頁正面）；系爭契約00810特訂條款4.「保險」(2)、(9)亦約定：承包商應投保之營造綜合保險應包括工程財務損失險（依扣除保險費後之發包工程費加主辦機關供給之材料費投保），所需費用已包含在工程總價內，由承包商給付，不另給價；本工程未經驗收合格以前，除外風險以外之任何災害（包括天然災害、人為災害）一切損失（包括主辦機關、承包商已用及未用材料）均由承包商負責，不得要求主辦機關賠償（見一審卷一第87頁反面、第88頁正面）；再系爭契約所附「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理工程保險補充規定」伍、保險期限復約定：保險期間係自開工日起至驗收合格（見一審卷一第124頁正面）等語，有兩造不爭執之系爭工程契約在卷可稽。由上開約定內容可知，兩造既已明白約定：上訴人必須就系爭工程自開工日起至驗收合格日止，於施作過程中所發生之任何災害或損失投保營造綜合保險，倘未依約辦理投保、保險範圍不足或未能獲得足額理賠，其損失概由上訴人負擔，自應認有關系爭工程於驗收合格前遭逢天災之危險，兩造係約定應由上訴人就該危險投保保險，倘未依約投保，即應由上訴人自行承擔該危險。上訴人主張：兩造並未約定系爭工程於驗收合格前之危險，由伊承擔云云，顯與兩造明文約定之意旨不符，尚非可採。
4、就此，上訴人雖另主張：上開契約內容，雖約定應由伊就系爭工程於驗收合格前之危險投保保險，倘未依約投保，即應由伊自行承擔危險，然因系爭工程乃疏浚泥沙，並無實體工作物，該工作之危險並無保險公司願意承保，自不能責令伊承擔此項危險云云。惟查：觀諸被上訴人所提案外人論皇營造有限公司為承攬被上訴人所發包「樂野竹腳野溪清疏工程」，而向新光產物保險公司投保之營造綜合險契約內容，即有約定因洪水、淹水或土石流所致之毀損滅失，並非不保事項，被保險人（即承包商）僅負擔該保險契約所約定之自負額而已（見一審卷一第173～181頁），該保險契約之內容，顯與本件上訴人所投保之保險，保險人對於溝渠、管涵、溪道、河床或海床等水路及水池、埤塘、水庫或湖泊淤積之泥砂、土石、雜物或積水之清除、疏濬、挖方及抽排水費用概不負賠償責任者迥異（見一審卷一第182～193頁）。堪認上訴人主張：系爭工程之危險並無保險公司願意承保一節，顯非事實，則上訴人此部分之主張，自無足採。
5、綜上，依照兩造所簽訂系爭契約之約定內容，系爭工程於驗收合格前，因遭逢豪雨以致沖毀工區之危險，應由上訴人就該危險投保保險，倘未依約投保，即應由被上訴人自行承擔該危險。本件工程於驗收合格前之100年7月19日，因工區遭逢豪雨以致沖毀工區，上訴人之所以索賠無著，乃因其並未依約就系爭工程於驗收合格前之危險投保保險所致，且該項危險，依系爭契約之約定，應由上訴人自負其責。
（二）系爭工程能否因已遭大雨沖毀而得改採書面驗收？
1、查系爭契約A.契約主文第8條「付款辦法」(1)係約定：上訴人於全部工程完成，經被上訴人驗收合格後，備齊請款文件書據，送請被上訴人結付工程款（見一審卷一第67頁反面）；A.契約主文第10條「完工及驗收」則係約定：承包商應於工程預定竣工日前或竣工當日，向主辦機關提報竣工報告表，由主辦機關及有關單位辦理驗收（見一審卷一第68頁），有兩造不爭執之系爭工程契約在卷可稽。由該明文約定內容可知，本件必待上訴人完成全部工程，向被上訴人提報竣工報告表，並「經被上訴人驗收合格後」，上訴人始得備齊請款文件書據，送請被上訴人結付本件工程款，依據首開說明，自應認本件並無民法第508條及第510規定之適用餘地。上訴人主張：系爭工程無須交付，依民法第510條、第508條規定，應視為被上訴人於上開查驗手續完成時業已受領，自應由被上訴人負擔該工程毀損之危險云云，要無可採。
2、依據兩造不爭執事項（二）、（三），上訴人雖於100年7月13日辦理清疏工程完竣，嗣並於100年7月15日向被上訴人提出竣工報告書，惟於被上訴人辦理驗收合格前之100年7月19日，因系爭工程所在工區遭逢豪雨，致使已完工之工區均遭沖毀，應堪認該工區遭豪雨沖毀之危險，確係發生於被上訴人辦理驗收合格之前。系爭工程既於被上訴人驗收合格前，即遭豪雨沖毀，依上說明，被上訴人自不可能對該已遭沖毀之工程，依約辦理合格驗收。
3、再依系爭契約之約定內容，有關系爭工程於驗收合格前之危險，兩造既係約定應由上訴人就該危險投保保險，倘未依約投保，即應由上訴人自行承擔該危險，已詳如前述。則系爭工區於驗收合格前之100年7月19日遭逢豪雨因而沖毀工區之危險，自應由上訴人依約承擔，從而，上訴人即無從違背上開系爭契約約定內容，主張本件得改依政府採購法第71條第1項、政府採購法施行細則第90條第5款之規定，辦理書面驗收，免辦理現場查驗系爭工程，而脫免其依約應承擔之遭豪雨沖毀之危險。故上訴人主張：系爭工程得改採書面加以驗收云云，要無可採。
（三）被上訴人有無以不正當行為阻止系爭工程款付款條件成就之情事？
1、系爭工程於驗收合格前遭豪雨沖毀之危險，既應由上訴人自行承擔，上訴人並不得要求改採書面驗收，已詳如前述。再依兩造不爭執事項（四）、（五），上訴人於100年7月29日以(100)宏字第0000000號函向被上訴人要求依政府採購法第71條第1項、政府採購法施行細則第90條第5款之規定辦理書面驗收，免辦理現場查驗之際，系爭工區確已遭豪雨沖毀，且上訴人尚未進場重行施作清疏工程，則被上訴人以本件尚未經被上訴人驗收合格，拒絕上訴人書面驗收之要求，自無以不正當行為阻止系爭工程款付款條件成就之情事。
2、故上訴人主張：被上訴人拒絕辦理書面驗收，係以不正當行為阻止系爭工程款付款條件成就，應視為付款條件業已成就云云，自無可採。
（四）上訴人得否請求被上訴人返還經扣除之逾期完工違約金108萬7600元？
1、查系爭契約A.契約主文第11條「逾期違約金」係約定：本工程未按契約規定期限完工，每逾一日，承包商應向主辦機關繳納契約總價之千分之一額度之逾期違約金，累計最高不得超過契約總價之百分之二十（見一審卷一第68頁正面）等語，有兩造不爭執之系爭工程契約在卷可稽。本件被上訴人亦係依上開約定，主張上訴人未按契約規定期限完工，因而對上訴人扣取違約金108萬7600元。惟兩造所約定上開違約金條款，既係以未按契約規定期限「完工」作為上訴人應給付違約金之要件，則本件欲審究被上訴人得否對上訴人扣取違約金108萬7600元，自應以上訴人有無未按契約規定期限「完工」之情事為斷。
2、依據兩造不爭執事項（一）、（二），兩造約定之系爭工程預定竣工日為100年7月25日，上訴人已於上開預定竣工日前之100年7月13日即已辦理清疏工程完竣，會同被上訴人主辦工程師及監造單位人員現場完成實地丈量及查驗手續，確定已竣工，製有竣工報告書（含查驗總表、土石方數量計算表、完工照片），上訴人並以100年7月15日宏儀（嘉01）字第000000000號函檢送竣工報告予被上訴人，堪認上訴人應無未按契約規定期限「完工」之情事。又系爭工程於完工後經驗收合格前之100年7月19日，雖遭豪雨沖毀，依約應由上訴人承擔該危險，固如前述，然上訴人依約縱應承擔該遭逢豪雨沖毀之危險，亦僅係兩造間有關系爭工程危險負擔移轉之約定而已，仍不得因此反指上訴人並未按契約規定期限「完工」，並據以扣取違約金。況系爭契約雖有約定系爭工程於「完工後驗收合格前」因遭豪雨沖毀之危險承擔，然並未約定承包廠商因承擔該危險而須再次進場重行施作之完工期限，則只要承包廠商嗣已再次進場重行施作，並經被上訴人驗收合格，被上訴人即應依約給付系爭工程款，而不得再以承包廠商未按契約規定期限「完工」為由，對承包廠商主張應扣取違約金。
3、依兩造不爭執事項（五），上訴人於系爭工程遭豪雨沖毀後，既又再次進場施作二次清疏工作，於101年5月7日檢送工程竣工報告書，被上訴人於101年5月10日辦理驗收，驗收合格，被上訴人並應依約給付系爭工程款，依上說明，被上訴人自不得再對上訴人主張應扣取任何違約金。從而，上訴人依據系爭承攬契約之法律關係，主張被上訴人不得對伊扣減逾期完工違約金108萬7600元，應將上開款項返還，自屬有據，應予准許。
（五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件上訴人請求被上訴人給付之金額，並未定有給付之期限，則其請求加給自起訴狀繕本送達翌日即100年12月9日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，自屬有理由。
六、從而，上訴人本於承攬契約請求被上訴人給付108萬7600元元，及自100年12月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人本件請求，有關被上訴人應給付上訴人108萬7600元元及其利息部分，原判決遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如
主文第二項所示；至於逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴人此部分之上訴，即屬無理由，應予駁回。再按本件被上訴人上開應給付之部分，其訴訟利益既未逾150萬元，被上訴人就其敗訴部分，即不得聲明不服，是該部分於本判決宣示後即行確定，自無就該部分併為諭知假執行之必要，原判決駁回上訴人有關假執行宣告之聲請，理由雖有不同，但結論並無不同，仍應予維持。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第79條但書，判決如主文。
中華民國104年2月26日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官蔡勝雄法官王金龍上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國104年3月2日
書記官林宛妮【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。