裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第932號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第932號上訴人即被告 黃天賜 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度審訴字第30號中華民國103年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度毒偵字第958、1173號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國一○三年五月二十六日施用第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點肆零貳公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點貳陸公克），均沒收銷燬之；扣案葡萄糖壹包沒收。
事實
一、甲○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以88年度毒聲字第14號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以88年度毒聲字第1833號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，因於保護管束期間施用毒品，該院以88年度毒聲字第2887號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年2月21日強制戒治期滿，執行完畢，為臺南地院87年度易緝字第219號判決免刑確定。其於上開強制戒治執行完畢5年內之89年間，又因分別連續施用第一、二級毒品，經臺南地院以89年度毒聲字第1700號裁定令入戒治處所施以強制戒治，同一犯罪事實並經檢察官提起公訴後，由該院以89年度訴字第919號分別判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定。嗣經該院96年度聲減字第979號裁定分別減為有期徒刑3月15日、4月，定執行刑有期徒刑7月（下稱案），並與本院89年度上訴字第38號連續販賣第二級毒品案件所處有期徒刑7年10月（下稱案）合併執行，於97年5月5日假釋出監。甲○○於假釋期間再因分別施用第一、二級毒品，為臺南地院99年度訴字第326號判處有期徒刑8月、3月，甲○○上訴後經本院99年度上訴字第598號、最高法院99年度台上字第6662號判決駁回上訴確定（下稱案）；另因違反藥事法案件經臺南地院99年度訴字第1670號各判處有期徒刑7月（3罪），甲○○上訴後亦經本院100年度上訴字第560號、最高法院100年度台上字第5431號判決上訴駁回確定（下稱案），上開、案所處之刑經本院100年度聲字第1067號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，前項假釋因而撤銷，殘刑1年3月15日與
、案所定執行刑合併執行，甫於101年9月19日假釋出監，於同年10月22日假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第一、二級毒品之犯意，為下列施用毒品行為：
㈠於103年5月26日中午11時50分許，在臺南市○○區○○里○
○路○○○巷○○號住處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於針筒內，以注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日晚間9時40分許，為警經其同意採取尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應而查悉上情。甲○○在有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯行前，於同日晚間，在其住處前，主動向行經該處之巡邏員警自首上開施用毒品犯行，進而接受裁判。㈡於103年6月15日14時許，在臺南市○○區○○路○○○號2樓之
友人住處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置於玻璃球內，以燒烤之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日下午3時30分許，另案通緝到案，為警經其同意採取尿液送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，並扣得其施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.402公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.26公克）及其所有並供本次施用毒品稀釋使用之葡萄糖1包，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局佳里分局、永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、關於事實㈠部分，被告甲○○上訴意旨以103年5月26日警方對其採驗尿液程序，未踐行毒品危害防制條例第25條第1、2項及採驗尿液實施辦法第9條所定應先以書面通知之法定程序，主張警方該日取得之尿液及臺灣科技股份有限公司KH/2014/00000000濫用藥物檢驗報告均係違法取得之證據，不得作為認定被告犯罪之證明云云。經查：
㈠按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二
級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。」、「依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」，毒品危害防制條例第25條第1至3項定有明文。行政院依上開條例第25條第3項規定所訂定之採驗尿液實施辦法第9條明定「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次」、「警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨。」，同辦法第10條則明定「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗」。是依上開規定，警察機關通知定期採驗尿液者，固應以書面為之，無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，得強制採驗，而在有事實可疑為施用毒品時，警察機關即得隨時逕行採驗。本件被告前因施用毒品案件受刑之執行，甫於101年10月22日假釋付保護管束期滿，為警方列管之毒品採驗人口，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺南市政府警察局永康分局以104年1月27日南市警永偵字第0000000000號函檢附之警員 蕭偉民 職務報告暨該分局列管人口基本資料查詢（見本院卷第77至79頁）在卷足憑，即屬警察機關得依上開規定逕行採驗尿液之對象（最高法院103年度台上字第1023、3839號、98年度台上字第338號判決參照）。
㈡查臺南市政府警察局永康分局復興派出所所長 郭榮木 與警員
蕭偉民於103年5月26日21時40分許執行巡邏勤務，行經臺南市○○區○○路○○○巷內，適見轄內列管毒品採驗人口之被告坐於住處前，乃告知被告當月尚未採驗尿液，請被告配合至派出所採驗尿液，嗣由警方指派警備車搭載被告前往派出所，被告抵達派出所後，當日22時許由警交付採驗尿液通知書（記載應到日時103年5月26日22時前）予被告簽收，並經被告簽立勘驗採證同意書後，於當日22時01分採驗尿液等情，業經證人即警員蕭偉民於本院證述在卷，且為被告所是認（見本院卷第69頁反面至第71頁），並有被告簽立之勘驗採證同意書及前引永康分局函文檢附之職務報告、採驗尿液通知書等在卷可稽（見永康分局卷《下稱警一卷》第9頁；本院卷第77、78、80頁）。
㈢被告雖否認志願接受採驗尿液，辯稱：警方沒有事先送達書
面通知，當時曾拒絕前往採尿，是警員說「我看到你，你就要跟我走」、「反正你都要驗尿，就合作一點跟我們回去派出所」等語，隨即叫支援警力駕駛警備車載被告至派出所，被告是在壓力下始隨警員至派出所採尿，否則被告可以自己騎乘機車前往警局，毋須警員開警備車搭載云云，據以主張該次採尿程序不合法。惟參照證人蕭偉民證述：當時與所長一起巡邏，適見被告坐在住處對面樹下，乃與所長告知被告其係轄區列管毒品人口，這個月還沒有驗尿，請你配合跟我們到派出所採尿，被告很配合，…被告沒有拒絕採尿，否則我們不會硬請他來，我們沒有使用強制力，被告他就很配合，沒有說好，也沒有說不要去，印象中就跟著我們去…。當時我與所長有問被告有無吸食毒品，被告承認有，所以才會叫警備車來載被告…，採驗尿液通知書上應到時間記載當日22時，是因為在那個時候被告已經到派出所，所以應到時間就寫被告到派出所的時間，…我可以保證當天絕對沒有對被告上手銬等語（見本院卷第69頁反面至第71頁），被告對於證人所述當日有交付採驗尿液通知書予被告簽收，及員警沒有施用強制力乙節，並無意見（見本院卷第71頁），並由卷附採驗尿液通知書所記載之應到日時與送達時間均為當日晚間22時許，堪認證人蕭偉民所述與事實相符，既經被告同意隨同警方人員前往派出所採尿，警方在該日採尿前已先行送達採驗尿液通知書予被告簽收，同時經被告簽立勘驗採證同意書後，始對被告採驗尿液，難認警方有何違反上揭法律規定之程序，況被告歷經偵查及原審多次庭訊，對於該次採驗尿液程序，均未為任何爭執，則其上訴本院後始抗辯當時非自願採尿，警方未先送達書面通知，即施用強制力採尿云云，並無可採，從而，卷附採驗尿液通知書、勘驗採證同意書、所採驗之尿液暨台灣檢驗科技股份有限公司上開尿液檢驗報告，即非違法取得之證據，自均具有證據能力，得為認定被告犯罪之證明。
二、至本件所引用其餘供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、被告於本院審理時均表示同意有證據能力，迄至本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌前開證據資料之製作或取得之情況，並無違法或不當取證之情事，與起訴待證事實復具關連性，且無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第第159條之5之規定，俱有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、事實㈠部分訊之被告對於事實㈠所示時地，以針筒注射方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，除其查獲過程業經證人蕭偉民證述在卷，有前引卷附採驗尿液通知書、勘驗採證同意書為憑外，經警於查獲當日22時01分採驗被告尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺南市政府警察局永康分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊及臺灣檢驗科技股份有限公司KH/2014/00000000濫用藥物檢驗報告在卷可資佐證（見警一卷第6至8頁），被告此部分自白與事實相符，應可採信。
二、事實㈡部分訊之被告對於事實㈡所示時地，以玻璃球燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，經警於查獲當日19時許採驗被告尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺南市政府警察局佳里分局尿液送驗對照表及正修科技大學超微量研究科技中心R00-0000-000尿液檢驗報告在卷可資佐證（見佳里分局卷《下稱警二卷》第14頁；103年度核交字第2871號卷《下稱偵三卷》第2頁）。扣案被告施用毒品剩餘之白色粉末1包，經送高雄市立凱旋醫院以化學呈色法、氣相層析質譜儀、氣相層析串聯質譜法檢驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分（檢驗前淨重0.412公克，檢驗後淨重0.402公克），有該院103年9月1日高市凱醫字第29796號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可按（見原審卷第26頁），另被告施用毒品剩餘之白色晶體1包，經警初步檢驗呈安非他命反應（毛重0.26公克），有臺南市政府警察局佳里分局查獲甲○○涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單在卷可佐（見警二卷第13頁），復有被告所有並供103年6月15日施用毒品時摻入用以稀釋之葡萄糖1包扣案足憑，上開扣案物均係警依刑事訴訟法第130條逮捕被告時執行附帶搜索所查獲，有臺南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據、扣押物品照片（8張）在卷可參（見警二卷第8至11頁、第25至28頁）。
從而，被告此部分自白核與事實相符，亦堪可採信。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，此為本院近來之統一見解（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容及97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院100年度台非字第28、211、329號、99年度台非字第277號判決要旨）。查被告前因施用毒品案件，經裁定強制戒治，並於89年2月21日執行完畢，惟又於89年間再因施用毒品案件，另送強制戒治及經法院判處應執行有期徒刑1年2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。則被告於103年5月26日中午11時50分及同年6月15日14時許，同時施用海洛因及甲基安非他命各1次之犯行，揆諸上開說明，已非屬上述「初犯」或「5年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之2種情形，自應依法追訴處罰。
參、論罪科刑
一、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告就事實㈠、事實㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於事實㈠、事實㈡施用第一、二級毒品前同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，及於事實㈡施用第一、二級毒品後同時持有施用剩餘之海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告一次施用毒品之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條第2項之施用第一、二級毒品罪名，均應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。
二、查被告前於99年間因施用毒品案件，經臺南地院99年度訴字第326號、本院99年度上訴字第598號、最高法院99年度台上字第6662號判處有期徒8月、3月確定（即前述案）；另因違反藥事法案件，經臺南地院99年度訴字第1670號、本院100年度上訴字第560號、最高法院100年度台上字第5431號判處有期徒刑7月（3罪）確定（即前述案），嗣經本院以100年度聲字第1067號就上開、案所處之刑裁定應執行有期徒刑1年10月確定，經與前述、案撤銷假釋後之殘刑1年3月15日合併執行，甫於101年9月19日假釋出監，同年10月22日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品犯行，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、又刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。本件事實㈠部分，員警執行巡邏勤務行經被告住處前，適遇被告，在員警並未查獲被告持有任何毒品或施用毒品器具可合理懷疑被告施用毒品之情況下，被告經員警當場詢問是否有施用毒品時，即供承當日施用毒品之事實，有103年5月26日警詢筆錄可稽（見警一卷第2頁），並經證人蕭偉民證述在卷（見本院卷第70頁），揆之前揭說明，堪認被告在員警採尿前，即主動向警供述事實㈠施用毒品之犯罪事實，應屬自首犯罪，被告進而接受裁判，依刑法第62條前段規定應予減輕其刑，並先應累犯之規定加重後，再依自首減輕之。
四、被告於偵查中雖就事實㈡部分表示已供出毒品來源（見103年度毒偵字第958號卷第7頁反面）等語。惟查，被告雖於警詢時表示係透過綽號「再仔」之人向他人購買毒品，並供陳「再仔」之行動電話為0000000000（見警二卷第4、5頁），然臺南市政府警察局佳里分局並未因而查獲「再仔」之違反毒品危害防制條例犯行，有該分局103年9月30日南市000000000000000號函在卷可查（見原審卷第22頁），是以本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用，附此敘明。
五、上訴駁回部分（即事實㈡部分）原審以被告於事實㈡所示時地，同時施用第一、二級毒品，事證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第55條之規定，論以毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，並審酌海洛因及甲基安非他命戕害身心，被告前經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，猶不思戒絕革除惡習，再為施用毒品犯行，顯未記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，家中尚有年邁罹病之母親及年幼之子等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，併說明扣案被告施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.402公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.26公克），均係違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案葡萄糖1包，係被告所有，依被告供述係其施用毒品稀釋使用之物，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於扣案注射針筒
12支、止血帶2條、電子磅砰1台、空夾鏈袋1包、甲基安非他命吸食器2組等物均與本案犯行無涉，亦非違禁物，無庸諭知沒收。核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，本院以被告前因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治及多次刑之執行，猶未記取教訓戒除毒癮，仍再為本件犯行，因認原審量處之刑度，尚屬適當，並無違反比例、公平或罪刑相當原則，被告上訴主張原審判決未依刑法第57條各款事項審酌量刑及量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
六、撤銷改判之理由（即事實㈠部分）㈠原審以被告關於事實㈠同時施用第一、二級毒品部分，事證
明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告係在員警執行勤務巧遇被告，尚未採驗其尿液前，經警詢問即主動供述施用毒品之犯罪事實，符合自首之規定，原審未適用刑法第62條之規定，容有未洽。被告上訴意旨指摘警方採驗尿液程序違法，雖無理由，然其主張原判決量刑過重，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡審酌被告前因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治處分及刑之執
行，甫因前述案施用第一、二級毒品罪，分別判處有期徒刑8月、3月確定，受刑之執行後，甫於101年9月19日假釋出監，同年10月22日假釋付保護管束期滿，然其復於102年8月及同年9月間再度因施用第一級毒品案件，經臺南地院102年度訴字第1053號、102年度訴字第1245號各判處有期徒刑9月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告不知警惕自省，仍未戒除毒癮，亦徵無戒除毒癮之決意，枉費國家曾予治療處分之美意，惟衡以被告施用毒品之犯罪手段尚屬平和，犯後坦承犯行，所為係戕害自己身心健康，未害及他人權利，犯罪所生損害非鉅，兼衡被告大學畢業之智識程度，入監前曾從事資源回收，家中尚有罹病之母親及年幼之子等一切情狀，爰量處有期徒刑1年。
七、定應執行刑末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，應依刑法第51條各款定其應執行之刑，本院綜合考量上述科刑審酌情狀及執行刑之教化效果，爰就上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，另定應執行刑如主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官吳志誠法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國104年2月26日附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。