裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第559號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第559號上訴人即被告王○○選任辯護人 林小燕 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度易字第436號中華民國103年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第3514號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王○○與劉○○前為男女朋友關係，於民國98年3月1日至99年10月31日之期間，2人共同居住在劉○○承租位於嘉義市○區○○街○○巷○號之處所，該處1樓作為2人之辦公用途。
於99年7月初某日，王○○明知劉○○置於上址1樓辦公桌上之支票1紙（發票人：○○行○○○、發票日：99年8月10日、付款銀行：彰化商業銀行嘉義分行、票號：FN0000000、票面金額：新臺幣『下同』41萬元。下稱系爭支票）係劉○○之父劉○○開立後交付與劉○○使用，為劉○○所有，非2人同財共居範圍內之物，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，趁劉○○不注意之情況下，於 上開 1樓辦公處所，徒手竊取系爭支票，於99年7月7日，將該支票交予留○○，作為清償借款之用。
二、案經劉○○訴由嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人劉○○於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，經核並無較為可信之特別情況亦非證明犯罪事實存否所必要者，辯護人於本院審理時既爭執此部分之證據能力，本院認應無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上開告訴人於警詢時之陳述外，本案以下所引用之供述證據部分，檢察官、被告及辯護人均就證據能力方面表示無意見（見本院卷第49-52頁），且迄本案言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌此部分證據並無違反法定程序取得之情形，且製作當時之過程、內容及功能亦無顯不可信與不得作為證據等情，故均應認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不諱言於上開時地拿取系爭支票持以交付予留○○作為清償借款債務之用等情，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：系爭支票係告訴人親自交予伊作為週轉使用，伊並無竊盜之行為云云。原審辯護人則以：⑴被告與告訴人有男女同居關係，有合夥經營事業之同財共居關係，於2人同居期間發生本件竊盜案件，被告無竊盜之犯意；⑵留○○於99年3月份借款30萬元予被告，被告借此30萬元係為共同合夥在周轉使用，是被告將系爭支票交予留○○係要抵用對留○○的借款債務，被告與告訴人合夥關係尚未終結前，這些都是同財共居使用，且被告以系爭支票償還留○○之借款債務，再向留○○收取55萬餘元之裝潢費用，對合夥財務之運作有所幫忙；⑶劉○○支票帳號自99年5月31日起陸續遭退票，但告訴人稱系爭支票係99年6月底才簽發，故留○○日後兌現必會退票，就告訴人而言，系爭支票係沒有用之票據，告訴人持系爭支票調現之目的既無法達成，其將該支票交予被告轉向他人調現供週轉之用，對當時合夥事業之財務運作是合乎情理之行為。於本院審理時另以：依告訴人與被告之母親往來之電子郵件顯示，告訴人已自承與被告合夥經營事業，可見被告以系爭支票向他人調現供合夥事業週轉之用，並無竊盜情事云云。然查：
㈠前揭犯罪事實，業據證人即告訴人於偵查時指訴甚詳（見交
查卷第11-12頁），並於原審審理時到庭結證屬實（見原審卷第149頁背面-第153頁背面、第155-159頁），復經告訴人提出房屋租賃契約影本1份存卷為憑（見警卷第23-24頁）；又系爭支票係告訴人父親於99年6月底開立交予告訴人使用，目的係為讓告訴人持以向台南新化「○○建材行」調現乙情，亦據證人即告訴人父親劉○○於偵查時證述屬實（見交查卷第20-22頁），且上開支票存根上亦記載「新化○○建材行代調」等文字，有該支票存根影本1紙附卷可考（見交查卷第14頁），可見系爭支票確係由證人劉○○開立交予告訴人使用，而告訴人持票目的係為向他人調現之用。又被告確於99年7月7日將系爭支票交予留○○作為抵償被告先前向留○○所借得之30萬元借款債務，且留○○同日遂將應給付予被告之裝潢費用55萬8,268元如數支付等情，亦據證人留○○於警詢及偵查時證述在卷（見警卷第14-16頁、交查卷第21-23頁），且有系爭支票之正反面影本1紙在卷可稽（見警卷第25頁）。從而，已堪佐證告訴人之上開指證並非無稽，足認被告確有竊取系爭支票之犯行。
㈡辯護人雖稱：被告與告訴人於案發期間合夥經營事業之同財共居關係，被告並無竊盜犯意云云，惟查：
⑴證人即告訴人於原審審理時證稱：嘉義市○區○○街○○巷○
號係伊承租，該址是3樓之建物，1樓作辦公用途，2樓房間被告使用，伊也有使用，3樓是客房，而1樓辦公的部分，伊跟被告都有用，伊係於99年11月左右離開上址後，與被告結束同居狀態，伊公司名字就是○○行，實際負責人係伊父親，被告有自己成立1個公司，伊們公司的地址都在○○街00巷0號，與被告同居期間，伊等工作上有互相搭配，就是被告有用到建材的部分，伊會以○○行名義出貨給被告，伊等無共同成立所謂的合夥，被告向伊叫貨，還是要付材料錢給伊，被告自己的工程自己去收款，伊自己跑的建設公司、營造廠伊自己收款，我們是分開的，且有時被告要對外支付的款項付不出來時，會向伊借支票，伊等也沒共同支出的費用，因為被告沒錢，大部分的資金都從伊這邊出去的等語（見原審卷第150-152頁）；而被告前自98年底起，陸續向告訴人商借支票或現金用以支付其施作工地之工程款項，共計積欠告訴人247萬6,750元，嗣告訴人於100年7月5日聲請支付命令，並於100年9月1日就上開借款債權提出民事訴訟，復提出被告所承攬工程之合約影本2份、代墊支出之支票、現金明細表1紙、請款單與領款傳票多份等資以為據，其後由臺灣臺中地方法院民事庭以100年度訴字第2555號判令被告應如數給付上開金額等情，業經原審調取該民事卷宗後核閱無誤（見該民事影印卷第4-5頁、第16-40頁、第53-54頁），且觀之上開合約影本，被告係以○○工程公司（公司章為達昇設計顧問公司）之代表人身分與對方簽立合約，公司地址則設於告訴人之上開租屋處，顯見被告所稱其與告訴人係合夥關係云云，並非實情，反觀告訴人證述其與被告非合夥關係，係各自成立公司，工作上僅互相搭配等情，較為採信。是以，縱然被告與告訴人曾有同居關係，其等之開業公司亦在同址，相互間亦有工作之配合或往來，然經斟酌上開事證，已足證被告與告訴人並無以○○行為名共同經營事業之事實，2人工作上之合作關係即與「合夥」有別。
⑵被告於原審審理時供稱：支票都在告訴人她家○○○路000
號那裡，告訴人要求每次開票要去她父親那裡，我們無法私自開票等語明確（見原審卷第72頁背面），告訴人於原審審理時則證稱：伊父親年紀大了，○○行的業務都伊在跑，他是協助伊，上開支票存根上的字是伊父親寫的，因他還是名義上負責人，票還是要他開，存根上寫「新化○○建材代調」就是要請「○○建材」幫伊調錢，伊父親會問伊用途，如果是調錢，他就會在上面註明；而伊跟被告合作期間，伊會跟伊父親借票，再來借給被告，被告從來沒有自己去向伊父親借過票等語（見原審卷第152頁背面、第158頁）。由其
2人之陳述可知，證人劉○○為○○行名義上負責人，告訴人縱於99年6、7月間已為○○行實際上負責人，惟當涉及調度現金或支付費用而需以○○行名義開立支票運用時，仍得由證人劉○○親自經手，目的自在確認每張支票用途，暨評估○○行支票存款帳戶之資金入出狀況。是以，被告與告訴人當時縱有同居之事實，然以○○行名義開立之支票，必須透過告訴人經由劉○○親自開立，依此謹慎之過程，足以證明系爭支票縱使置放在被告及告訴人上開共同使用之辦公處所，除得告訴人同意出借或使用外，衡情自不屬2人「同財」範圍內之財物，亦即依社會通念而言，該支票並非被告得自行取走加以使用之物無疑。準此，辯護人主張被告使用系爭支票並無竊盜之犯意，即非可採。
㈢辯護人又稱：被告之前即曾向留○○借得30萬元款項並用於
合夥事業，被告於合夥關係未終結前之同財共居期間，將該支票交予留○○，抵償30萬元借款，再向留○○收取55萬餘元之裝潢費用，對合夥財務之運作有所幫助云云，可認被告使用該支票，並無不法所有意圖云云，惟查：
⑴就被告前於99年3月間向證人留○○借款30萬元，固有雲林
縣○○鄉農會匯款回條影本3紙附卷可稽（見交查卷第24-25頁），依此3紙匯款回條顯示，證人留○○確有依被告所託，於99年3月1日分別將20萬元、5萬元、4萬4,200元匯至「○○膳食養生蔬食館陳○○」、「○○行○○○」、「劉○○」等情，就此告訴人於原審審理時證稱：伊不知道留○○為何匯這3筆錢，但她匯○○行當天是有票款，剩下伊就不知道，被告叫伊妹妹劉○○請了支票本給他用，這事伊當下不知道等語明確（見原審卷第156頁），故此，被告向證人留○○借款30萬元之用途，究竟係作為○○行之資金週轉或作為被告個人之用，雙方各執一詞，然若係作為○○行之資金調度使用（即被告所稱之合夥事業），何以被告未囑證人留○○將該30萬元之款項全數匯入○○行帳戶，反而分別匯至「○○膳食養生蔬食館陳○○」、「○○行○○○」、「劉○○」等帳戶？而依告訴人上開所述：證人留○○匯至○○行當日係有票款；且被告有叫告訴人妹妹劉○○請領支票帳號供其使用等情，足以認定被告向留○○借得之30萬元並非供○○行或合夥事業之用。
⑵被告於原審審理時供稱：伊於99年7月7日向留○○請款裝潢
的錢，留○○本來是建議55萬元先扣掉30萬元，再給伊25萬元，但伊希望一次拿55萬元，才提出票擔保她30萬元等語（見原審卷第100頁），核與證人留○○於警詢及偵查時證稱：被告之前有先跟伊借30萬元，他當時說是財務上有急需，後來伊有叫被告幫伊作裝潢，伊需支付55萬8,268元，伊打算扣除之前被告對伊的債務，直接付被告25萬8,268元的現金，但被告表示有財務上的需求要伊幫他，被告直接拿1張41萬元的支票給伊，說要清償之前30萬元的債務，伊才付他55萬8,268元之現金等情相符（見警卷第14-16頁、交查卷第21-23頁），可知被告為避免證人留○○將裝潢款項55萬餘元與先前之30萬元借款債務扣抵，僅能收取25萬餘元，始以系爭支票抵償該30萬元借款債務；再者，被告於本院審理時亦已自承：拿系爭支票給留○○，告訴人並不知道此情等語（見本院卷第86頁反面），若係經由告訴人同意且由告訴人親自交予被告持往調現，何以如此重要之事實，被告竟未知會告訴人，顯違反常情。此益證被告係為取得全數55萬餘元之裝潢費用，而擅以該支票抵償30萬元借款債務，藉此作為證人留○○願意支付全額裝潢費用之擔保。又關於裝潢工程一事，由證人留○○之證述顯示係其與被告間之承攬關係，與告訴人無涉，可見此筆裝潢費用並非被告及告訴人共同合作下可均分之款項。從而，被告將系爭支票交予留○○時，難謂無不法所有之意圖，辯護人所辯，自非可採。
㈣被告辯稱系爭支票係告訴人拿回來公司放，拿給伊叫伊去借
錢的，是告訴人親手交給伊的，伊使用系爭支票，係經告訴人同意云云（見原審卷第157頁、第198頁），且原審辯護人以該支票既經告訴人持以調現未成，對其而言，已屬無用之物，其將之交予被告使用，被告再轉交予留○○作為擔保先前30萬元之借款債務，有利於○○行財務運作等，無非以此欲證明被告係經告訴人同意而使用該支票云云，惟查：
⑴關於系爭支票調現未成後如何處理乙情，告訴人於原審審理
時證稱：上開支票是伊父親開給伊向台南新化「○○建材行」陳○○調現金，但因當時已有跳票紀錄，大概99年6、7月間就有跳票，資金有問題，所以對方把支票寄回來給伊，伊沒有將支票交給任何人，對方是寄到公園街，而該建材行不願借伊錢後，伊有要把票還給伊父親，伊父親也一直跟伊要，伊問了「○○建材行」，也說寄還給伊了，但伊沒拿到票，當時有請一個小姐，是小姐收到的，伊怎麼找都找不到，後來支票拒往了，所以伊沒很積極去找等語明確（見原審卷第152頁背面、第153頁、第155頁、第158頁），依告訴人上開所證，證人劉○○要告訴人返還系爭支票，則告訴人是否會反於劉○○意思而將支票交予被告之情，不無疑問。
⑵證人即「○○建材行」負責人陳○○於原審審理時證稱：上
開支票伊有看過，是數年前告訴人說欠缺資金，需要週轉，告訴人親自拿去伊那裡，麻煩伊幫她找金主，伊問同業，同業都說現金不夠，告訴人說先放伊那裡，因為支票日期還沒到，叫伊再幫她問看看，伊問告訴人若找不到怎麼辦，告訴人說幫她把支票寄回去即可，伊拿到支票時票背尚未背書，後來沒找到金主，伊也沒錢借告訴人，之後就請會計小姐用掛號把票寄回去嘉義，寄回去後伊有問告訴人有無收到，告訴人說沒收到，還問伊是不是把票拿去用，伊說沒有，伊有寄回去，而伊幫告訴人調現約2、3天，確定沒辦法後就把票寄回去等語屬實（見原審卷第190頁背面-第191頁），告訴人上開所述與證人陳○○之證述情節相符，有相當之可信度。
⑶參酌以○○行為名義所開立之支票，均由證人劉○○親自經
手，且若目的在於調錢，其會載明用途等節，已如上述，然由系爭支票存根影本觀之，僅記載「新化○○建材代調」之文字，並未有其他文字註記，已彰顯證人劉○○於開立該支票後，應未受任何變更用途之告知，蓋以告訴人向證人陳○○調錢未成後，若確實有將該支票交予被告，囑託被告持以抵償債務或另尋管道調錢，衡諸告訴人與證人劉○○之關係，及證人劉○○開票後載明用途於支票存根之習慣，告訴人實無理由不將此事知會證人劉○○；況依證人劉○○所證情節，可知其對於系爭支票之用途，認知上僅止於告訴人欲向○○建材行調錢之部分（見交查卷第20-22頁）。綜上，已難認被告使用系爭支票前確有經過告訴人之同意。
⑷又○○行所開立之支票，包含系爭支票在內，付款銀行為彰
化商業銀行嘉義分行，係由證人劉○○以「○○行○○○」為戶名在該分行開設帳號00000000000000號支票存款帳戶，而該帳戶則自99年6月1日起開始陸續有退票之情況，迄至99年7月16日，帳戶餘額剩下3,035元時經結清帳戶等情，有該分行103年3月10日彰嘉義字第0000000號函檢附前揭帳戶自97年10月1日至99年12月31日止之交易明細1份在卷可稽（見原審卷第122-126頁），參以被告使用系爭支票之日期為99年7月7日，若告訴人確實同意被告使用該支票抵償先前30萬元借款債務，或另尋管道調錢，依被告與證人留○○處理後之結果，不但已暫時解決債務問題，亦已調得55萬餘元之資金，證人劉○○若知該支票於99年8月10日尚有票款待提示兌現，當不可能於99年7月16日將帳戶結清。由此益證告訴人對於被告使用系爭支票乙節，確屬不知情，以致證人劉○○於該支票帳戶已發生退票，且其認知系爭支票向「○○建材行」調錢未成等情況下，遂將帳戶結清。是被告及辯護人辯稱系爭支票之使用係經告訴人同意而親自交付云云，洵無可採。
㈤至有關被告向證人留○○取得55萬餘之裝潢費用後，究竟為
如何之用途，被告或原審辯護人雖稱係用於○○行支票之兌現或其他借款或清償告訴人債務之用云云（見原審卷第100頁），然辯護人此部分主張無非係以留○○之匯款回條影本3紙為據，而此實為證人留○○於99年3月1日依被告指示將30萬元借款分3筆款項轉匯，與上述55萬餘元無涉，況被告就此筆裝潢所得款項作何用途，亦未提出任何事證以實其說；從而，被告及辯護人此部分之辯解，難認可採；換言之，無從逕認此筆55萬餘元款項，係有用於被告及告訴人共同生活期間之必要性支出上或告訴人之債務上，難以此為被告有利之認定。
㈥辯護人另以：告訴人與被告之母親於99年9月16日至100年4
月5日止之電子郵件顯示，告訴人已自承「我做為一個合夥人」、「我去年（99年）所扮演角色是笨笨的回家跟爸爸開支票給○○還有四處借錢○○尬票」等語，可見被告與告訴人係合夥經營事業，系爭支票係告訴人交予被告供調現之用云云。惟查，告訴人雖於該電子郵件中曾提及「我做為一個合夥人」等語詞，然此是否為法律上所定義之合夥關係或者為一起合作之關係等，仍有可疑。次查，依告訴人於99年9月16日之電子郵件提及：「這2年來雖然我的獲利能力不如○○的工程獲利，但每個月也會有1-2萬的淨利，還有支援○○的工程原料是不加利潤的」等語，其於100年4月5日電子郵件則寫道：「當然我也承認我賺錢速度慢，○○賺錢速度快」等語（見本院卷第16-22頁所附之電子郵件）。可見告訴人○○行與被告之○○工程公司本屬二個不同之事業體，否則告訴人何以自承其獲利能力、速度均不如被告公司，期間甚且要支援被告工程原料等情。申言之，告訴人○○行與被告○○工程公司關係僅是合作之關係，而此亦可由告訴人於100年3月6日電子郵件寫道：「因我與他在工作上『合作』，拿我爸爸的老商號聲譽在職場上尚可被信任…」等語即明。是辯護人以該電子郵件內容指稱告訴人與被告係合夥關係云云，即有誤會。至告訴人於100年2月19日電子郵件雖寫道：「我去年（99年）所扮演角色是笨笨的回家跟爸爸開支票給○○還有四處借錢給○○尬票」等語，然被告自98年底起即陸續向告訴人商借支票或現金以支付工地之工程款項之情，為告訴人指陳在卷，此部分並經臺灣臺中地方法院民事庭以100年度訴字第2555號判令被告應給付積欠之247萬6,750元在案，已如上述，是告訴人上開所謂：「回家跟爸爸開支票給○○還有四處借錢○○尬票」等情，應係指上開民事部分而不及於系爭支票至明，辯護人執此認定告訴人同意被告使用系爭支票云云，亦非可取。
㈦證人劉○○雖稱告訴人與被告係「公家」（台語）做生意；
證人張○○證稱曾聽到「被告說他們公司」可以來投標；證人葉○○證稱被告說他與告訴人是「公家」做且被告與告訴人曾一起來收款，告訴人亦有幫忙粉刷被告之工程等情（見本院卷第90頁、第92頁、第93-94頁）。然「公家」與法律上之「合夥」，不盡然相同，互相支援或合作關係皆可解釋為「公家」之意義；至「被告說他們公司」可以來投標中之「他們公司」等語，語意不明，且係被告個人之意見，不能執此係合夥關係，況證人劉○○、張○○、葉○○均證稱不知道其等實際情形等語（見本院卷第90頁、第92頁反面、第94頁反面），而告訴人雖曾與被告一起去收款或曾幫被告粉刷，亦僅可證明其2人關係密切而已。上開證人所述，均難以認定告訴人與被告之間存有合夥關係。
㈧證人劉○○於本院進行交互詰問時，被告對其提問：「是否
認識我？」，其雖答稱：「我不認識你」、「我怎麼會認識你，你在做什麼我怎麼知道，我不認識你」等語（見本院卷第90頁）。惟證人之女即告訴人與被告同居多時，且證人回答此問題之前已證稱：「我女兒與王○○公家做生意」等語（見本院卷第90頁），可見證人劉○○認識被告無訛，其所以對被告稱「不認識你，我怎麼認識你」等語，核係不滿被告所為之氣話，此與企圖掩蓋事實或偽證之情形不同，併此指明。
㈨綜上所述，被告及辯護人雖辯以上情，均核無足採，本件事證已臻明確，被告竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、查被告在未徵得告訴人同意，趁告訴人不注意之際，擅自拿取系爭支票，並持以使用，自有不法所有之意圖，核其行為，自屬竊盜無誤，故被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
三、原審以被告罪證明確，因而適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告正值壯年，明知支票係個人於交易秩序上頗具重要性之物，竟未經同意即擅自取用，侵害他人之財產法益，實不足取，且被告犯後始終否認犯行，復未能與告訴人達成和解或賠償損害之犯後態度，兼衡被告素行、生活狀況、智識程度暨其行為所造成之危害等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日等，本院核其認事用法並無不當，量刑方面，尚稱妥適，被告提起上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官易慧玲中華民國104年2月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。