臺灣板橋地方法院板橋簡易庭民事簡易判決
原 告 丙○○
訴訟代理人 丁○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於中華民國99年7月15
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
被告應將坐落台北縣板橋市○○段第一六六六地號土地、權利範
圍五萬分之四四暨其上建號為板橋市○○街一之一號五樓建物，
權利範圍全部，於民國七十四年三月十八日以台北縣板橋地政事
務所七四年板登字第０一一０四六號所設定之本金最高限額新台
幣壹拾萬元、存續期間自民國七十四年三月九日至七十六年三月
八日之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告主張：於民國（下同）73年12月間向被告購買由被告投
資興建位於台北縣板橋市○○段第1666地號土地上門牌號碼
：板橋市○○街1之1號5樓房屋一間（以下簡稱系爭房地，
土地面積為8091平方公尺，持分50000分之44，房屋建號為
3233號），價款共計新台幣（下同）000000元，除由銀行貸
款550000元外，其餘部分由被告提供無息貸款100000元，並
設定第二順位抵押權。惟因當時原告之先父經濟環境尚佳，
認為此部分100000元無息貸款無須辦理，以現金一次付清，
但因代書設定抵押權之作業登記已完成，原告當時為台北縣
政府之臨時雇員，對於購買房地產之法律常識並不充裕，故
未注意多餘登記之抵押權存在，直到95年間，始由有人發現
此一事實，經委託友人或本人親自以電話向被告所聘僱之員
工查詢交涉，因已時隔近20餘年，無人敢作主張，因此未
能順利依法將系爭房地之抵押權塗銷。按「以抵押權擔保之
債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效
完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民
法第880條定有明文，又經登記之土地存續期間屆滿者，亦
應申請塗銷登記，復為內政部依土地法授權所頒布施行之土
地登記規則第143條第1項所明定，故無論本件抵押權所擔保
之債權是否確實存在？迄今早已超逾民法第880條所定之時
效即抵押權消滅期間，是本件等押權登記存續期間，早於76
年3月8日屆滿，被告自有協同原告辦理塗銷抵押權登記之義
務。為此本於民法第767條中段所有權人之物上請求權規定
提起本訴。並聲明：求為判決：如主文所示。
二、被告則以：
（一）原告起訴狀略稱其原擬向被告借貸100000元以清償土地及
房屋買賣價款（以下簡稱買賣價款），惟之後因已以現金
一次付清上述買賣價款，故未辦理貸款云云。惟查，上述
10萬元買賣價款設若已以現金付清，原告自應持有被告所
立收據等文件，然原告迄未提出任何清償證明，足見其所
謂已以現金付清買賣價款乙節，非屬真實。次查，原證二
房屋土地買賣契約書第四條第（一）項，明確記載「無息
貸款壹拾萬元正」，且該契約第八條第（二）項，亦約定
「如有無息款者，應辦理第二順位抵押登記」，始得辦理
交屋遷入使用，顯見原告確有向被告貸款100000元之情。
是而，原告既未清償買賣價款或借貸款項，其請求被告會
同辦理塗銷抵押權登記，自無所據。
（二）原告另謂系爭抵押權已逾土地登記謄本所載存續期間，應
予塗銷云云。惟查，抵押權之登記實務上，常有存續期限
一項，實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔
保債權而存在，該債權未消滅前，抵押權應繼續存在，債
權消滅時，抵押權始歸於消滅，故其本身實無存續期限可
言。易言之，不得以抵押權存續期限屆滿，即謂抵押權應
歸於消滅，上述抵押權存續期限之約定與登記，並不具任
何意義（ 謝在全 先生著民法物權論下冊第126頁參照）。
準此，原告以系爭抵押權已逾存續期間而請求塗銷，顯無
理由。
（三）再按，「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事
人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消
滅。」，民法第320條定有明文。又，「因清償債務而對
於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新
債務不履行時，其舊債務固仍不消滅。惟必債務人不履行
新債務時，債權人始得請求其履行舊債務，此觀於民法第
三百二十條規定自明。換言之，債權人欲請求履行舊債務
，須以債務人不履行新債務為前提要件。」（最高法院85
年台上字第387號判決意旨參照）。查本件原告向被告借
貸10萬元（新債務）以清償買賣價款（舊債務），係屬民
法第320條所定之新債清償，且原告否認借貸關係既如前
述，顯見其已無履行清償借貸款項之意，是依上揭判決意
旨，被告自得併行請求原告給付借貸款項及買賣價款，為
此，被告爰以本件書狀繕本之送達為催告，請原告於繕本
送達後七日內如數清償借貸款項及買賣價款。
等語置辯，並聲明：求為判決﹕駁回原告之訴。
乙、得心證理由：
一、原告主張：系爭房地設有本金最高限額100000元之最高限額
抵押權，被告為抵押權人，且迄未塗銷之事實，業據提出土
地及建物登記謄本各1份為證，被告到庭固不爭執上情，惟
就原告塗銷之請求另以前詞置辯。
二、按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵
押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消
滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態
永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故
民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因
時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行
其抵押權者，其抵押權消滅。」，此為物權因除斥期間之經
過而消滅之例外規定。是故抵押權人於系爭不動產擔保之債
權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵
押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產
設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5
年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求
權為時效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第1476號判決
意旨參照）。再按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同
，前者必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵
押權；後者則係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，
提供不動產以為擔保；至設定抵押權時，所擔保之債權是否
存在，則非所問（最高法院90年度台上字第1022號判決意旨
參照）。
三、再按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民
法第767條中段定有明文。此係指所有人，於其所有權之圓
滿狀態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求除去
之權利。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有
權之人，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所
有人之圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權
之現在事實狀態與其本來應有者不相一致，且此妨害之狀態
仍然存在時，即得行使。又「請求權，因十五年間不行使而
消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」，民法第125
條定有明文。經查：本件抵押權設定之存續期間為74年3月9
日至76年3月8日，所擔保債權之清償日期則為76年間1節，
有系爭土地及建物登記謄本各1份可佐，並經被告自承在卷
（參見本院99年7月15日言詞辯論筆錄），復為原告所不爭
，被告亦未舉證以證明於本件抵押權設定之存續期間有擔保
債權之存在且其請求權時效尚未而完成，即使依付款明細表
上約定：「無息貸款自74年5月15日起，每月繳付10000元，
至75年2月15日止，共100000元。」，則抵押權所擔保債權
之請求權之借款返還請求權最遲於90年2月15日即已罹於時
效而消滅甚明，被告又未於該債權消滅時效完成後5年內即
95年2月15日前行使抵押權，復為兩造所不爭，揆諸前開說
明，抵押權即已消滅，然上開抵押權之設定登記仍然存在，
此會妨礙原告所有權之圓滿狀態。從而，原告援引民法第
767條中段所有權人物上請求權之規定，請求被告將系爭抵
押權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。
四、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之
證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自
無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國99年7月29日
臺灣板橋地方法院板橋簡易庭
法官李昭融
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本庭（台北縣板橋市○○
路○段○○巷○號）提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後
送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（
須附繕本）。
中華民國99年7月29日
書記官黃大千