裁判字號：臺灣臺中地方法院96年重訴字第7號民事判決
裁判日期：民國96年02月16日
裁判案由：返還土地
臺灣臺中地方法院民事判決96年度重訴字第7號原告乙○○訴訟代理人 陳鎮 律師複代理人 林佐偉 律師被告甲○○訴訟代理人 劉鴻基 律師上列當事人間返還土地事件，本院於民國96年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國93年4月30日簽訂土地開發銷售契約書，約定原告所有坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○○○○號、地目旱、使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農牧用地之土地，全權委託被告開發、銷售、管理，被告每銷售土地1坪，應給付原告新臺幣（下同）10,000元，而被告開發、銷售、管理系爭土地之方式，是將系爭土地整理為墓園，再收取對價供人設置墳墓使用。訂約之始，原告並不知悉系爭土地未經申請許可，依法不得擅自設置墓園，嗣經他人告知始悉此舉違反殯葬管理條例第7條之禁止規定，經原告告知並要求被告停止上開墓園開發、銷售行為，但被告仍置之不理。是以兩造所簽訂之系爭契約係由被告將系爭土地整理為墓園，收取對價供人設置墳墓使用，然兩造並未依殯葬管理條例第7條規定取得主管機關之核准，依民法第71條前段，兩造所簽訂系爭契約之法律行為係違反強制或禁止規定而無效。又被告雖抗辯殯葬管理條例第7條係屬取締規定，法律行為違反該規定並非無效，然是否為取締規定或效力規定，不能單純由主管機關得處以罰鍰為判斷標準，而應從立法目的考量。系爭土地為山坡地保育區，依農業發展條例應屬耕地，係供農業之用，被告將系爭土地用以設置墓園，致使系爭契約違反土地法第82條有關編定使用地之管制規定，而土地如何利用亦涉及國家土地開發政策，關涉國家公共利益，故系爭契約亦違反公共秩序而無效。是以，系爭契約既為無效，則被告占有系爭土地係屬無權占有，爰依民法第767條前段規定，請求被告返還系爭土地等語。並聲明：㈠被告應將原告所有坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○○○○號，地目旱，面積4810平方公尺之土地返還予原告；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：法律規定可分為「任意法規」與「強行法規」，強行法規可分為「強制規定」與「禁止規定」，禁止規定又可再分成「取締規定」與「效力規定」，前者僅係取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上效力。而殯葬管理條例第7條固屬強行規定，惟依同條例第6條規定，私人或團體本得設立私立殯葬設施，而違反第7條第1項者，主管機關則得依第55條第1項規定命其限期改善或補辦手續，屆期未改善或為補辦手續者處以30萬元以上100萬元以下罰鍰，並得連續處罰之行政制裁，以禁止其行為，於制裁前給予限期改善或補辦手續救濟，而非以否認其行為之法律效果為目的。是以兩造簽訂之系爭契約，縱令違反殯葬管理條例第7條第1項及第55條第1項規定，亦不能指為無效。再者，兩造簽訂契約前，系爭土地已開發為墓園供人設置墳墓，原告並委由訴外人 簡織昌 管理、銷售，兩造簽約後，被告並依約定分別於94年1月3日、95年1月13日、95年4月25日、95年5月23日、95年8月18日、95年12月21日各給付原告202萬元、96萬元、37萬元、4萬元、1萬5千元、23萬元，原告指稱不知開發供人設置墳墓，又曾要求停止開發、銷售，被告均置之不理云云，委屬謊言，乃為規避藉詞違約之賠償。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實
(一)臺中縣○○鄉○○段○○○○○○○號之土地（地目：旱，面積：4810平方公尺，使用分區：山坡地保育區，使用地類別：農牧用地）為原告所有。
(二)兩造間於93年4月30日簽訂「土地開發銷售契約書」，由原告全權委託被告開發、銷售、管理系爭土地，又被告每銷售土地1坪，應給付原告10,000元。
四、得心證之理由本件兩造厥有爭執者，為系爭契約是否無效？原告得否請求返還系爭土地？
(一)按法律行為，違反強制或禁止之規定者無效，民法第71條固有明文，然法律規定可分為「任意法規」與「強行法規」，強行法規可再分為「強制規定」與「禁止規定」，禁止規定又可再分成「取締規定」與「效力規定」，前者僅係取締違反之行為，主管機關得對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上效力，諸如證券交易法第60條第1項、土地法第82條之規定，均僅為取締規定，最高法院分別著有68年台上字第879號判例、71年台上字第4423號、78年台上字第1182號、79年台上字第2417號、82年台抗字第351號、87年台抗字第1093號裁判意旨足資參照。原告主張兩造就其所有之系爭土地，曾於93年4月30日簽訂系爭契約作為開發銷售之用之事實，業據原告提出土地登記謄本、土地開發銷售契約書為證，復為被告所不爭執，固堪信為真實。然原告主張訂約之始，並不知悉系爭土地未經申請許可，依法不得擅自設置墓園，嗣經他人告知始悉此舉違反殯葬管理條例第7條之禁止規定，且原告告知並要求被告停止上開墓園開發、銷售行為後，被告仍置之不理，及系爭契約因違反殯葬管理條例第7條之禁止規定，依民法第71條應為無效云云。經查被告抗辯兩造簽訂契約前，系爭土地已開發為墓園設置墳墓，原告應無不知之理，且兩造簽約後，被告並依約定分別於94年1月3日、95年1月13日各給付原告202萬元、96萬元，業經原告簽收等情，業據被告提出土地款簽收明細2紙及存款憑條4紙在卷可稽，亦堪認為真實。已難認原告上開主張：於訂約時完全不知系爭土地將供作設置墳墓之用云云為真實。再按私人或團體設置私立殯葬設施，本非法之所禁，殯葬管理條例第6條定有明文；又觀諸同條例第7條規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣(市)主管機關核准；其由直轄市、縣(市)主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地點位置圖。二、地點範圍之地籍謄本。三、配置圖說。四、興建營運計畫。五、管理方式及收費標準。六、經營者之證明文件。
七、土地權利證明或土地使用同意書及土地登記謄本。第一項殯葬設施土地跨越直轄市、縣(市)行政區域者，應向該殯葬設施土地面積最大之直轄市、縣(市)主管機關申請核准，受理機關並應通知其他相關之直轄市、縣(市)主管機關會同審查。私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，廢止其核准，私立公墓應於開工後五年內完工。前項延長期限最長以六個月為限。」，其意旨乃在透過行政機關以事前核准之行政處分方式，對於人民之設置、擴充、增建或改建殯葬設施等行為落實行政規制，以符條同例第1條所示，為促進殯葬設施符合環保並永續經營之立法目的，初與人民在私法上如何取得殯葬設施所在土地之使用權能無涉。又按違反殯葬管理條例第7條第1項者，主管機關得命其限期改善或補辦手續，屆期未改善或未補辦手續者，得處以30萬元以上100萬元以下罰鍰，並得連續處罰，同條例第55條第1項另有明文。由上開條文規定可知，主管機關對於違反殯葬管理條例第7條第1項者，係先於制裁前給予限期改善或補辦手續救濟，而非以否認其法律行為之效力為目的至明。從而，揆諸上開說明，殯葬管理條例第7條係屬取締規定，而非效力規定。系爭契約縱有違反該條規定情事仍非無效，原告上開主張系爭契約因違反強制或禁止規定而無效云云應有誤解，尚非可採。
(二)次按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益而言，最高法院亦著有69年台上字第2603號判例意旨旨足資參照。原告另主張系爭契約違反土地法第82條有關編定使用地之管制規定，而土地如何利用亦涉及國家土地開發政策，關涉國家公共利益，故系爭契約亦違反公共秩序，依民法第72條規定亦為無效云云。惟雖按有關土地使用地之編定，直轄市或縣（市）地政機關得就管轄區內之土地，依國家經濟政策、地方需要情形及土地所能供使用之性質，分別商同有關機關，編為各種使用地；凡編為某種使用之土地，不得供其他用途之使用，土地法第81條、第82條本文固亦有明文。然兩造間僅就原告所有系爭私人土地為約定利用開發，究與國家社會一般利益無關。即知如土地利用人在土地之使用上違反編定使用地之管制，應僅係該使用行為違反主管機關之管制，而非謂其取得土地使用權之私法契約本身有違國家社會之一般利益。今系爭契約乃在使被告就原告所有系爭私人土地取得土地之開發、銷售、管理之權限，依上說明，系爭契約本身尚無違反公共秩序之處，要難認其為無效。原告上開主張亦無足採。系爭契約仍屬有效之契約，堪以認定。
(三)綜上所述，系爭契約並非無效，原告以系爭契約無效為由，主張被告無權占有系爭土地，而依民法第767條向被告請求返還其所有之系爭土地，聲明求為被告應將原告所有坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○○○○號，地目旱，面積4810平方公尺之土地返還予原告，即無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，亦因其訴之駁回，失所依附，併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果，不生影響，爰不一一論述，附予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年2月16日
民事第二庭法官陳秋月正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年2月16日
書記官張皇清