臺灣高等法院高雄分院97年度抗字第361號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年抗字第361號民事裁定

裁判日期：民國97年12月05日

裁判案由：返還擔保金

臺灣高等法院高雄分院民事裁定97年度抗字第361號抗告人乙○○相對人甲○○上列當事人間聲請返還擔保金事件，抗告人對於中華民國97年10月31日台灣屏東地方法院97年度聲字第330號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人在第一審之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：本件原審以抗告人於收受原審法院於97年9月17日發函通知抗告人需於20日內對相對人行使權利並向原審法院為行使權利之證明，抗告人迄今未就其因強制執行所受之損害，對相對人提起損害賠償訴訟為理由，准予相對人聲請取回擔保金。然抗告人於收受原審法院前開通知後，隨即於97年10月8日在相對人就同一強制執行事件重複為第三人異議之訴之本訴程序中，對相對人提起其無權占有系爭房屋增建部分所生相當於租金之不當得利損害賠償反訴，且於起訴同時，亦已將起訴事實陳報原審法院。縱然該陳報狀所載之案號誤繕為96年度聲字第388號(即相對人96年聲請停止強制執行之案號)，但核其承辦股別均為原審法院「愛股」，且陳報狀內容亦記載「陳報行使權利之證明」等文意，則原審法院應可由抗告人年籍資料知悉已為行使權利之事實，原審法院卻疏於查察而認抗告人有「未於受通知之20日內行使權利」之情事，進而為准予相對人領回停止執行之擔保金之裁定，自難令抗告人心服云云。
二、經查，相對人在原審聲請主張，伊與抗告人間第三人異議之訴事件（原審法院96年度訴字第448號），伊前遵原審法院96年度聲字第388號民事裁定為擔保停止執行可能造成抗告人之損害，曾提供新臺幣34萬6667元為擔保金，並以原審法院96年度存字第1862號提存事件提存在案，原審法院96年度執字第5572號強制執行程序因而停止執行，嗣該第三人異議之訴事件伊已敗訴而告終結等語，並提出原審法院96年度存字第1862號提存書影本為證，並經原審調取上開第三人異議之訴事件及停止執行事件卷宗核閱屬實。是相對人上開主張堪信為真實。
三、惟查，相對人於上開第三人異議之訴敗訴確定後，欲取回擔保金，並未依民事訴訟法第104條第1項第3款前段規定定
20日以上之期間內催告受擔保利益人即抗告人行使權利，原審法院乃於97年9月17日發函通知抗告人於20日內對相對人行使權利並向原審法院為行使權利之證明，抗告人於97年
9月22日收受該函，並於20日內之97年10月8日在相對人復行提起之第三人異議之訴（原審法院97年度訴字第399號）提起反訴，請求相對人賠償其因停止執行所受之相當於租金之損害，並依上開原審法院函，向原審法院陳報其已行使權利之證明，此有送達證書、抗告人之陳報狀、反訴訴狀各一份在卷可稽，基此，相對人已不能依民事訴訟法第104條第
1項第3款規定聲請返還其提存物，又無其他可聲請返還提存物之事由，其聲請返還提存物，自不應准許，原審未察，予以准許，自有未當，抗告意旨求予廢棄，為有理由，自應由本院將原裁定廢棄改判如主文所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年12月5日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官謝靜雯法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得再抗告。
中華民國97年12月5日
書記官邱麗莉
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