裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第937號刑事判決
裁判日期：民國97年12月05日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第937號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丁○○上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第737號中華民國97年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第7957號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、原判決略以：按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段定有明文，此為告訴主觀不可分原則；申言之，告訴乃告訴權人向偵查機關申告犯罪事實所為之意思表示，且告訴係對於犯罪事實為之，並非對於特定之犯人為之，因此，告訴權之行使僅就該犯罪事實是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意。惟為維持婚姻關係之和諧，刑事訴訟法第239條但書特規定：刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人，此為刑事訴訟法所定撤回告訴不可分之例外規定，而該條所定之配偶當指經結婚且其婚姻關係尚在存續中者而言，若婚姻關係已消滅，顯無維持婚姻關係和諧之必要，自無刑事訴訟法第239條但書之適用，而應回歸本文而認對前配偶撤回告訴，其效力及於其他共犯（即相姦人）。且提出告訴與撤回告訴，乃二訴訟行為，有其不同之要件並發生不同之訴訟效果，不可混為一談，是婚姻關係消滅後，被害人自得基於被害告訴權而提出告訴，惟撤回告訴之效力仍應有撤回告訴主觀不可分原則之適用。而告訴人丙○○係於與被告丁○○婚姻關係消滅後對被告丁○○撤回告訴，告訴人丙○○撤回告訴之效力應及於被告乙○○；又告訴人甲○○係於與被告乙○○婚姻關係消滅後對被告乙○○撤回告訴，告訴人甲○○撤回告訴之效力應及於被告丁○○。則檢察官自應就被告乙○○、丁○○為不起訴處分，竟予以聲請簡易判決處刑（與起訴有同一效力），其起訴之程序即屬違背規定，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。檢察官上訴意旨則以刑事案件之審理過程中，若告訴人與其配偶即通姦人離婚，而審理法院並不會因告訴人與其前配偶離婚而異其判決結果，是刑法第239條通姦案件，只要告訴人與通姦人間提出告訴時有配偶關係即屬合法，至於提出刑事告訴後，告訴人與通姦人間之婚姻關係是否存續，並不影響審理法院之審理結果等語。
二、原判決固以刑事訴訟法第239條但書特規定，係指「經結婚且其婚姻關係尚在存續中者而言，若婚姻關係已消滅，顯無維持婚姻關係和諧之必要，自無刑事訴訟法第239條但書之適用，而應回歸本文而認對前配偶撤回告訴，其效力及於其他共犯（即相姦人）」等語。惟查，離婚後，不乏告訴人願宥恕前配偶而撤回告訴，但仍不宥恕相姦人之情形，如依原審見解，是否迫使告訴人亦不願撤回對前配偶之告訴，有失告訴人之本意；反之，如依檢察官之見解，倘告訴人對相姦人亦有撤回告訴之意，儘可一併對於告訴人撤回告訴，而符合告訴人之真意。本件檢察官之上訴尚非全無理由，如何斟酌至當，宜參考立法意旨、權衡告訴人之權益等，並為當事人審級利益，爰撤銷原判決，發回原審法院詳為審酌後，更為妥適之判決，並不經言詞辯論為之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國97年12月5日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年12月5日
書記官鄭翠芬