最高法院88年度台上字第398號民事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第398號民事判決

裁判日期：民國88年03月04日

裁判案由：損害賠償

最高法院民事判決八十八年度台上字第三九八號
上訴人京城證券股份有限公司法定代理人 阮信囊 訴訟代理人 陳錦隆 律師複代理人 林東 原律師上訴人甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人 黃國郎 律師被上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月三日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人京城證券股份有限公司（下稱京城公司）經原審判決應與甲○○連帶給付，京城公司提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於共同訴訟之各人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，京城公司之上訴效力及於未提起上訴之甲○○，爰併列其為上訴人，合先敍明。
次查原審以：被上訴人主張上訴人甲○○係上訴人京城公司之營業員，負責受理客戶委託買賣股票。伊在京城公司開立帳戶，從事股票之買賣。上訴人甲○○係於民國八十四年一月十一日趁乙○○辦理華航公司及建台公司零股買賣交割之機會，盜蓋乙○○之印鑑章於空白之存券領回單上，盜領乙○○所有之台灣積體電路製造股份有限公司股票（下稱台積電股票）十四張，計一萬四千股及永大機電工業股份有限公司股票（下稱永大股票）十張，計一萬股，於同月十二日利用訴外人章混成之二一三九－○帳戶予以盜賣。復於同月十八日盜領乙○○所有之致福股份有限公司股票（下稱致福股票）十四張，計一萬四千股，利用訴外人 張寶妹 之六三○六－○帳戶予以盜賣。又上訴人甲○○另於八十三年十一月間趁丙○○交付印鑑章填委託書委託其購買京華高科技基金之機會，盜蓋丙○○之印鑑章於空白之存券領回單上，於同月十九日盜領丙○○寄存於京城公司集保之股票，計為國泰人壽保險股份有限公司股票（下稱國壽股票）五張計五千股，及統一食品股份有限公司股票（下稱統一股票）八張，計八千股，盜賣與訴外人 陳欽琳 。上訴人甲○○盜領盜賣伊之上開股票，係故意不法侵害伊之權利，依民法第一百八十四條第一項前段規定應負損害賠償責任。而上訴人京城公司為上訴人甲○○之僱用人，對甲○○之選任及監督其職務之執行，未盡相當之注意，依民法第一百八十八條第一項前段之規定應與甲○○連帶負損害賠償責任。查乙○○被盜賣之股票，其中台積電股票一萬四千股，於八十四年六月十五日除權，每千股無償配發八百股，可配發一萬一千二百股，又於八十五年六月間除權，每千股無償配發八百股，可配發二萬零一百六十股，連同被盜賣之股票，計損失四萬五千三百六十股；永大股票一萬股，於八十四年六月一日除權，每股配息新台幣（下同）二點五元，可配息二萬五千元，另每股無償配股○點一五股，可配發一千五百股。又於八十五年六月間除權，每股配息二點五元，可配息二萬八千七百五十元，另每千股無償配股一百股，可配發一千一百五十股，連同被盜賣之股票，計損失五萬三千七百五十元及一萬二千六百五十股；致福股票一萬四千股，於八十四年六月十四日除權，每股無償配發○點四五股，可配發六千三百股。又於八十五年六月間除權，每千股無償配發三百五十股，可配發七千一百零五股，連同被盜賣之股票，計損失二萬七千四百零五股。丙○○被盜賣之股票，其中國壽股票五千股，於八十四年七月二十五日除權，每千股無償配發二百股，可配發一千股，又每千股配息一千五百元，可配息七千五百元，連同被盜賣之股票，計損失六千股及七千五百元；統一股票八千股，於八十四年七月二十二日除權，每千股無償配發三百股，可配發二千四百股，連同被盜賣之股票，計損失一萬零四百股，均屬損害之範圍，應由上訴人連帶賠償等情，求為命：㈠、上訴人連帶給付乙○○五萬三千七百五十元及台積電股票四萬五千三百六十股、永大股票一萬二千六百五十股、致福股票二萬七千四百零五股，股票若給付不能時，上訴人應依股票返還當日該股票市價計算為新台幣連帶賠付乙○○；㈡、上訴人連帶給付丙○○七千五百元及國壽股票六千股、統一股票一萬零四百股，股票若給付不能時，上訴人應依股票返還當日該股票市價計算為新台幣連帶賠付丙○○之判決（未繫屬本院者不予贅列）。經查上訴人甲○○係上訴人京城公司之營業員，負責受理客戶委託買賣股票，被上訴人在上訴人京城公司開立帳戶，從事股票買賣，於上揭時間，乙○○遭甲○○盜領盜賣台積電股票一萬四千股、永大股票一萬股、致福股票一萬四千股；丙○○遭甲○○盜領盜賣國壽股票五千股、統一股票八千股之事實，有證券領回支出傳票、股票領回明細表、股票領回及賣出明細表、證券存摺餘額查詢單、活期存款存摺、集保交易紀錄表可稽，並經上訴人甲○○在其所涉偽造文書等刑事案件（台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第六六四九號、六六五○號、六六五一號、六六五二號）偵查中自白不諱，自堪信為真實。次查被上訴人乙○○被盜賣之股票，其中台積電股票一萬四千股，於八十四年六月十五日除權、每千股無償配發八百股，可配發一萬一千二百股。又於八十五年六月間除權，每千股無償配發八百股，可配發二萬零二百六十股，連同被盜賣之股票，計損失四萬五千三百六十股；永大股票一萬股，於八十四年六月一日除權，每股配息二點五元，可配息二萬五千元，另每股無償配發○點一五股，可配發一千五百股。又於八十五年六月間除權，每股配息二點五元，可配息二萬八千七百五十元，另每千股無償配發一百股，可配發一千一百五十股，連同被盜賣之股票計損失五萬三千七百五十元及一萬二千六百五十股；致福股票一萬四千股，於八十四年六月十四日除權，每股無償配發○點四五股，可配發六千三百股，又於八十五年六月間除權，每千股無償配發三百五十股，可配發七千一百零五股，連同被盜賣之股票，計損失二萬七千四百零五股。又被上訴人丙○○被盜賣之股票，其中國壽股票五千股，於八十四年七月二十五日除權，每千股無償配發二百股，可配發一千股、另每千股配息一千五百元，可配息七千五百元，連同被盜賣之股票，計損失六千股及七千五百元；統一股票八千股，於八十四年七月二十二日除權，每千股無償配發三百股，可配發二千四百股，連同被盜賣之股票，計損失一萬零四百股等情，有股東大會決議錄、陳欽琳帳戶存摺、台灣證券交易所八十四年七月份上市證券概況一本為證，亦堪信為真實。上開配股配息，如上訴人甲○○未盜賣被上訴人股票應屬被上訴人依既定計劃可得之利益。末查上訴人甲○○係上訴人京城公司之營業員，負責受理客戶委託買賣股票，竟利用代客買賣股票之機會，盜用被上訴人之印章、存摺，盜領盜賣被上訴人之股票得逞，乃係上訴人京城公司於辦理集中保管股票現存作業中，並未要求甲○○提出買賣報告書或其他證明文件以查證客戶所持股票是否確屬其本人所有所致，難認上訴人京城公司已盡監督之責，自應與上訴人甲○○負連帶賠償責任，則被上訴人請求上訴人連帶賠償上開股票及金額之損失，即無不合。按過失相抵之規定，僅限於過失之侵權行為，被害人與有過失時，始有適用。故意之侵權行為，縱被害人與有過失，亦無民法第二百十七條之適用。上訴人甲○○所為係屬故意侵權行為，故上訴人辯稱：被上訴人未善盡自行保管證券存摺，致甲○○有機會盜領盜賣其股票，為與有過失，應減免其賠償金額云云，為無足取。從而被上訴人乙○○請求上訴人連帶給付五萬三千七百五十元及台積電股票四萬五千三百六十股、永大股票一萬二千六百五十股、致福股票二萬七千四百零五股；被上訴人丙○○請求上訴人連帶給付七千五百元及國壽股票六千股、統一股票一萬零四百股，股票若給付不能時，上訴人應依股票返還當日該股票市價計算為新台幣連帶賠付被上訴人，為有理由，應予准許。爰維持第一審就此範圍所為被上訴人勝訴部分之判決，並廢棄第一審就此範圍所為被上訴人敗訴部分之判決，改判如其所聲明。
按民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，祇須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問加害人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。原審以上訴人甲○○盜賣被上訴人之股票，應負故意侵權行為責任，而非負過失侵權行為責任，即認被上訴人縱與有過失，亦無民法第二百十七條第一項規定之適用，於法自有未合。次按原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求，即學說上所稱之代償請求，其主位請求與代償之補充請求，有不同之訴訟標的與訴之聲明，為單純客觀訴之合併，如其主位請求為代替物之給付，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院亦得逕予執行，即無就代償之補充請求為訴之客觀合併之必要。被上訴人就請求上訴人連帶返還系爭股票部分，同時請求上訴人不能返還股票時，應連帶給付一定數量之金錢，原審未遑查明系爭股票是否為代替物及上訴人有無不能給付之情形，遽認被上訴人之主位請求與代償之補充請求均有理由，就此部分為上訴人敗訴之判決，並有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年三月四日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月十七日
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