臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第849號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第849號刑事判決

裁判日期：民國99年07月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第849號上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳建勛 律師
李汶哲 律師 梁宗憲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度重訴字第3號中華民國99年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第81號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年；扣案甲基安非他命肆包（驗前總純質淨重叁肆壹柒點柒伍公克）沒收銷燬之；扣案上開毒品外包裝肆個及0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM卡各壹張）貳具均沒收之。
事實
一、緣 林耀國 （另案經檢察官通緝中）於民國（下同）97年11月
8日出國前某日，將甲基安非他命4包（驗前總純質淨重34
17.75公克），重約3.5公斤交給甲○○（業經台灣屏東地方法院判處罪刑確定），並告知乙○○上開毒品放在甲○○處可供販賣，乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，97年11月14日某時許，乙○○接獲姓名不詳綽號「 阿強 」之成年男子撥打其所有0000000000號行動電話表示欲購買甲基安非他命後竟與林耀國、甲○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，乙○○與綽號「阿強」之成年男子達成合意，同意以新台幣（下同）490萬元之價格販賣上開近3.5公斤之甲基安非他命，雙方約定於是日下午5時30分許，在88快速道路潮州交流道下交易；乙○○同時以其所有上開行動電話與甲○○所有0000000000號行動電話聯絡，2人約定於當日16時許，在屏東縣萬丹鄉新鐘村新莊仔196之7號後方產業道路旁貨櫃屋旁交付甲基安非他命，嗣於是日16時許，甲○○將前開甲基安非他命攜往上址交付乙○○後，旋為現場跟監之海巡署查緝人員查獲，並當場扣得甲基安非他命
4包（驗前總純質淨重3417.75公克）及乙○○及甲○○所有上開行動電話2具，致乙○○未能依約於是日下午5時30分許前往88快速道路潮州交流道下將甲基安非他命交給綽號「阿強」之成年男子。乙○○與甲○○於被捕後除於偵查中供出毒品來源，因而查獲林耀國外，併於偵審中坦承準備販賣之犯行。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。所謂法律另有規定係指同法第159條之1至159條之5及第206條等規定（刑事訴訟法第159條修正立法理由參照）。鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；鑑定人有數人時，得使其共同報告之，但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明，同法第198條、第206條、第208條第1項亦分別有明文。台灣高等法院檢察署為因應實務之現實需求，對司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，有概括選任鑑定機關之必要，而於92年11月20日以檢文允字第0921001441號函概括選任內政部警政署為鑑定機關（見最高法院97年台上字第612號判決意旨及本院上訴卷第73-75頁參照）。卷附內政部警政署刑事警察局97年12月10日刑鑑字第0970183459號鑑定書（見偵字第81號卷第8頁）係該局依檢察機關上開概括選任而為之鑑定，且係因案件之性質認為當然有鑑定之必要，自屬刑事訴訟法第159條第1項所稱除外規定，依上開說明該毒品鑑定報告自有證據力。
二、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍（最高法院98年度台上字第5814號判決意旨參照）。卷附扣押物品清單、搜索扣押筆錄，係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，復無顯有不可信之情況，依上開說明，扣押物品清單、搜索扣押筆錄均有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人即原審共同被告甲○○於警詢中之供述，對被告乙○○而言，雖係審判外之陳述，惟於本院審理中經提示並告以要旨後，檢察官、被告乙○○及選任辯護人均明示同意得為證據（見本院上訴卷第63頁背面、第64條），本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，亦無證明力顯然過低之情事，採為認定事實之證據有其適當性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。
四、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第15
9條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。又被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年台上字第1069號判決意旨參照）。本件共同被告甲○○於檢察官偵查中所為證述，依上開說明，自有證據能力，且其於本院審理時已經提訊到庭接受被告乙○○選任辯護人之詰問（見本院上訴卷第63頁），亦屬經合法調查之證據，附此敘明。
五、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告乙○○於檢察官偵查中雖辯稱：於警詢承認甲基安非他命賣人時可獲得5萬元的酬勞係警方要伊這樣說，否則要對 伊刑求 等語（見偵字第7723號卷第9頁）；於原審行準備程序時辯稱：偵查時檢察官說要讓我交保，叫我講，我順他的意講云云（見原審㈠卷第24頁背面），其選任辯護人亦以被告乙○○警詢及97年12月16日自白非出於任意性云云（見原審㈠卷第66頁背面、第68頁）。惟證人即承辦警員 翁勝利 於原審審理時證稱：「（ 陳淑萍 說11月15及19日你都有跟乙○○說要他好好配合，要不然你就要辦陳淑萍，要寄傳票給陳淑萍，不會放過陳淑萍，有何意見?）我只是要他們配合還原事實，我沒有恐嚇，因為陳淑萍和乙○○都在同一部車上。我跟監好幾天，陳淑萍都在乙○○的車上，我們只是要他們還原事實」、「（問案有無說如果不配合就要怎樣做的情況?）不會」等語（見原審㈠卷第215頁），已否認警詢時有對被告乙○○施強暴、脅迫等刑求之情事，參與如後所述，被告乙○○事後於原審審理中亦坦承自甲○○處收受扣案毒品係要販賣，係林耀國委託伊販賣等情（見原審㈠卷第283、第304頁），此部分自白亦與其於97年12月16日在檢察官偵查中之自白大致相同，其上開自白又與證人即原審共同被告甲○○於警詢及檢察官偵查中供述情節相符，暨被告乙○○於97年12月16日在檢察官偵查中供稱：「（你第一次在海巡署做的筆錄是否實在？）是，中間我就是跟甲○○聯繫，只能調到3.
5公斤的安非他命」等語（見偵字第7723號卷第103頁），辯護人於原審審理中已具狀表示警、偵訊之錄音內容無意見，捨棄勘驗光碟等情（見原審㈠卷第253頁），被告乙○○上開於警詢及檢察官偵查中之自白應係出於自由意志無訛，其於原審及檢察官偵查中辯稱非出於自由意志云云，應係避重就輕之詞，委無可採。證人即被告乙○○之女友陳淑萍於原審審理時證稱：「沒有聽到警方在問乙○○筆錄過程，沒有聽到警方訊問之內容」等語（見原審㈠卷第211頁背面），是其所證亦不足以證明被告乙○○於警詢中之供述係非出於自由意志。再者，警方於搜索被告乙○○所駕駛之自小客車時雖未使用搜索票，惟上開搜索係經被告乙○○同意而為，有同意搜索切結書在卷可憑（見警卷第30頁），並經證人即警員翁勝利於原審結證在卷（見原審㈠卷第214頁），是扣案毒品亦無違法搜索之問題，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）對於以電話與甲○○連絡，雙方約定在屏東縣萬丹鄉新鐘村新莊仔196之
7號後方產業道路旁貨櫃屋作為交付甲基安非他命，嗣於甲○○交付甲基安非他命後旋即為警查獲之事實，固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：並無所謂綽號「阿強」之成年男子以電話向其表示欲購買毒品之情事，扣案甲基安非他命係林耀國要伊保管云云。
二、經查：㈠被告乙○○於97年11月14日16時許，在屏東縣萬丹鄉新鐘村
新莊仔196之7號後方產業道路旁貨櫃屋收受甲○○所交付扣案甲基安非他命4包後，旋即為警查獲之事實，業據其於本院行準備程序時供認不諱（見本院上訴卷第46頁），核與證人甲○○於本院審理時證述情節相符（見本院上訴卷第62頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可資佐證（見警卷第21至24頁、第26至30頁）。扣押上開白色晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總毛重3553.89公克，包裝塑膠袋總重約
30.43公克，驗前純質淨重3417.75公克，純度約97％，有該局97年12月10日刑鑑字第0970183459號鑑定書在卷可憑（見偵字第81號卷第8頁），是被告乙○○於上開時地持有及為警查獲所扣得之白色晶體確係純質淨重約97％之甲基安非他命之事實，應堪認定。
㈡被告乙○○於檢察官偵查中供稱：「（你第一次在海巡署做
的筆錄是否實在？）是，中間我就是跟甲○○聯繫，只能調到3.5公斤的安非他命」等語（見偵字第7723號卷第103頁），而其於海巡署初次接受調查之警詢中供稱：「97年11月
14日約14至15時許，我打甲○○的0000000000號手機相約見面，地點在屏東縣萬丹鄉的一間網咖外面，我與甲○○見面後向甲○○告知有人要購買安非他命《按係甲基安非他命，下同》毒品，甲○○回答我他手上只剩下3.5公斤的安非他命，告訴我前往屏東縣萬丹鄉新鐘村新莊仔196之7號後方產業道路旁我朋友的貨櫃屋等他，後來甲○○駕駛白色
BMW自小客車拿3.5公斤安非他命來貨櫃屋外面產業道路交給我後，專案人員就來查緝」、「（你陳述有人要購買安非他命毒品，是何人要購？）是綽號『阿強』男子要購買，『阿強』男子在97年11月14日下午14至15時打0000000000號電話給我，問我還有剩下多少安非他命可以購買，我回答手上還有3.5公斤，『阿強』男子答應要購買該3.5公斤安非他命，並約定在97年11月14日下午17時30分許，在88快速道路潮州交流道交易，我向『阿強』說要給我490萬元購買該批安非他命之價錢拿回給我的上手，另外再給我5萬元之酬勞」、「我只知道『阿強』年約40餘歲，身高約170公分，駕駛一台豐田2000CC黑色汽車」等語（見警卷第4-5頁）；於檢察官偵查中供稱：「甲○○有跟我說如果有人要買，可以以1公斤145萬元賣出」、「東西《指扣案甲基安非他命，下同》是林耀國叫我去跟甲○○拿的」、「之前林耀國跟我說他那邊有東西放在甲○○那邊」、「林耀國跟我說他要出去，如果我要東西，去找甲○○拿」、「（你們如何談價格？）我是問甲○○的，甲○○說1粒140多萬，我本來要跟他要4粒，他說他沒有那麼多，只有3粒半3.5公斤，我就說3.5公斤拿給我，我要拿去給人看，是『阿強』要的，『阿強』問我說有多少，我說只剩3粒半，他的電話都是沒有號碼的，我不知道」、「中間我就是跟甲○○聯繫，只能調到3.5公斤的安非他命」等語（見偵字第7723號卷第9、10
2、103頁），於原審審理時供稱：「我承認有想要賣，是林耀國賣不出去委託我賣，我只是想要幫忙林耀國賣，但我還沒有賣就被查獲，是林耀國要甲○○轉交給我的，因為林耀國跟我說毒品賣不出去，問我這邊有沒有人要買，我說我問看看，如果有人要買，我就幫林耀國賣，林耀國把毒品交給甲○○，要甲○○把毒品轉交給我」、「我承認有販賣的想法，林耀國交代給甲○○，要甲○○交給我，要我幫他賣看看」等語（見原審㈠卷第283、第304頁）。而證人即原審共同被告甲○○於檢察官偵查中證稱：「我問他《指乙○○》是否可以幫我賣出去」、「（你們事後是如何聯絡？）我們都是用電話聯絡，我的是0000000000號」、「（昨天你們見過幾次面？）3次，第一次是下午1點在社皮全力新網咖見面，他問我有沒有空，把東西給他看，第二次是在3點多，在下蚶統一商店見面，他說他要去新庄仔找朋友，叫我把東西拿到新庄仔給他，第三次就是被查獲時」、「（你們是否有約定他幫你賣可以有多少酬勞？）沒有，只說賣出去他會給我每公斤145萬元」等語（見偵字第7723號卷第7頁）；於警詢時證稱：「（本隊專案人員於97年11月14日下午
16時23分在屏東縣萬丹鄉新鐘村新庄仔196之7號後方產業道路以毒品危害防制條例之現行犯將你逮捕，當時與何人從事何事？）我當時拿毒品給乙○○」、「那些毒品要讓乙○○拿去賣」等語（見警卷第11頁），於本院審理時證稱：
「（你在警局、偵查及原審審理中陳述毒品是要拿去給乙○○拿去賣？）是」等語（見本院上訴卷第63-64頁）。是被告乙○○收受原審共同被告甲○○所交付扣案甲基安非他命之目的係在替甲○○及林耀國販賣無訛，被告乙○○事後於本院審理時翻異前供辯稱：是要替林耀國保管云云，應係避重就輕之詞，委無可採。再者，如被告乙○○只是要向甲○○拿取甲基安非他命給綽號「阿強」男子看俟機販賣，雙方尚未達成販賣之意思，衡情應無一次向甲○○拿取4包甲基安非他命給綽號「阿強」之必要，且徒增途中被查獲風險，佐以證人甲○○所證毒品是要拿給乙○○販賣，而非交給被告乙○○保管等情，已據被告乙○○於警詢中供稱：綽號『阿強』男子於97年11月14日下午14至15時打0000000000號電話給伊，問我還有剩下多少安非他命可以購買，伊回答手上還有3.5公斤，『阿強』男子答應要購買該3.5公斤安非他命，並約定在97年11月14日下午17時30分許，在88快速道路潮州交流道交易，我向『阿強』說要給我490萬元購買該批安非他命之價錢拿回給我的上手等語，應屬可信，是被告乙○○已與綽號「阿強」就販賣毒品之價金已達成合意，惟尚未持以交付毒品即為警查獲之事實，亦堪認定。至證人甲○○於本院審理時雖證稱：伊不認識綽號「阿強」，毒品是要拿給乙○○；不敢確定毒品是要賣云云；惟證人甲○○於檢察官偵查中已明確證稱：交付毒品給被告乙○○是要賣等語，且被告乙○○於警詢時亦明確供稱要賣給綽號「阿強」之成年男子，已如上述，是證人甲○○事後於本院審理時證稱不敢確定毒品是要賣云云，應係迴護之詞，所證不認識綽號「阿強」之男子，亦無礙於被告乙○○於警詢中所為自白之認定。
㈢按以幫助他人犯罪之意思，其參與之犯罪行為，為犯罪構成
要件以外之行為者，始為從犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。而販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準；如係事前即有謀議，而共同販入再賣出，縱賣出行為尚未完成，仍應負既遂刑責。而販賣毒品，除買方支付價金外，賣方移轉交付毒品與買方，為其主要構成要件（最高法院93年台上字第2803號判決意旨參照）。本件證人即原審共同被告甲○○於本院審理時證稱：「（毒品是要交給誰？）林耀國拿給我，說如果乙○○有下來，要我交給他」、「（毒品是在什麼時候林耀國拿給你的？）在他要出國之前，在 林園 拿給我，是在10月底還是11月初」、「（他的毒品向何人買的？）我不知道」、「（你有沒有跟他一起去買？）沒有」、「（扣案毒品林耀國何時買入，如何拿到的你知否？）我不知道」等語（見本院上訴卷第62-63頁背面）；此外，依卷附全部事證，亦無其他證據足以證明被告乙○○有參與販入扣案毒品之事證，而被告乙○○復尚未交付毒品給綽號「阿強」之成年男子，依上引最高法院判決意旨，自難論以販賣既遂罪。再者，被告乙○○雖係欲幫在逃之林耀國販賣扣案之甲基安非他命，惟其除已參與收受毒品準備代為交付給購毒者外，復與購毒者綽號「阿強」之成年男子洽商毒品之買賣價金、約定毒品交付之地點，被告乙○○顯已著手販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，其亦顯與林耀國間就販賣毒品顯然有共同之犯意聯絡及行為之分擔無訛，自難論以幫助犯，附此敘明。
㈣按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項
關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言，此有最高法院98年台上字第6928號判決意可資參照。再者，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年台上字第2423號判決意旨參照）。本件被告乙○○於97年12月16日在檢察官偵查中供稱：「東西是林耀國叫我去跟甲○○拿的」、「之前林耀國跟我說他那邊有東西放在甲○○那邊」、「林耀國跟我說他要出去」等語，已如前述，而林耀國確有其人，且係於97年11月8日出境，有個人戶籍資料、法務部入出境資訊連結作業資料（見偵字第7723號卷第116-1頁、偵字第81號卷第9頁），嗣林耀國亦經檢察官以販賣毒品罪嫌於98年3月11日簽請分案偵辦，有簽呈在卷可憑（見偵字第7723號卷第120頁），是被告乙○○供出毒品來源而查獲共犯之事實亦堪認定。再者，被告乙○○於警詢及原審審理中均坦承取得扣案毒品係要販賣，巳如上述，雖其事後於原審辯稱並無綽號「阿強」之男子，惟其仍坦承毒品是要販賣，因此，其於偵查中及審判中已坦承犯行無訛，至其事後於本院審理時翻異前供，依前揭最高法院之判決意旨，無礙於其於偵查及審判中自白之認定。
㈤查販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者
販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁嚴森，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。被告乙○○與林耀國、甲○○已就交易金額議定為每公斤145萬元，顯見其等主觀上具有營利之意圖，否則何須深究毒品之價額？扣案甲基安非他命接近
3.5公斤，數量非少，其事後復以490萬元之高價與綽號「阿強」之成年男子達成交易，益徵被告乙○○與甲○○及林耀國均有營利之主觀犯意無訛。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○事後翻異前供否認犯行所持之辯解委無可採，其犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日由立法院通過修正，並經98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，而於98年5月22日施行，自應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較：㈠查被告乙○○行為時之毒品危害防制條例第
4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣1千萬元，應以行為時之規定對其較為有利。㈡被告乙○○行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第
7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。核修正後此條文第1項之規定不要求須「因而破獲」，且屬應減輕或免除其刑，條件較舊法寬鬆，並增列第2項自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告乙○○較為有利。㈢按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。上開毒品危害防制條例第4條第2項及第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利。本件經綜合比較，新法法定刑雖較重，惟被告乙○○於偵查中即供出毒品來源而查獲共犯林耀國，且於偵審中坦承犯行，已如上述，自以修正後之規定較有利於被告乙○○，依上開說明，自應全部適用98年5月20日修正公布、同年5月22日施行之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定。核被告乙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告乙○○持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告乙○○就上開販賣未遂之犯行與甲○○、林耀國有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，被告乙○○之行為僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告乙○○曾因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度易字第2024號判處有期徒刑1年確定，經減刑後於96年10月17日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又在犯罪合於法定減免要件時，除非各個減免規定完全合致，如刑法第12
2條第3項但書規定，行賄罪自首者，減輕或免除其刑，為同法第62條前段自首得減輕其刑之特別規定外，縱有部分合致之情形，仍應分別適用，遞減其刑或免除其刑，非可謂其一減免規定，當然為他減免規定所包括，而祇擇一適用，此為罪刑相當原則之當然解釋（最高法院98年台上字第3778號判決意旨參照）。修正後毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，以犯同條例第4條至第8條或第11條之罪，而供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯為要件；同條第2項則以犯同條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中自白為減刑之要件，二者適用之範圍不同，原因事實亦異，且該條第1項之立法理由係以：基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項；第2項之立法理由係以為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序盡早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對使製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定。足徵二者除適用寬典適用之對象不同，規範之目的亦異，如行為人之行為同時合於毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之規定時，自應依刑法第70條規定予以遞減，始足提供更多誘因，鼓勵犯罪人一再採取有利於己之配合作為，達致全體法規範之目的，並符罪刑相當原則。本件被告乙○○犯後於偵查及審判中坦承犯行，復供出毒品來源而查獲共犯林耀國，已如上述，因本件扣案毒品數量龐大，品質精純，價值甚高，倘流入市面危害必巨，本院認不應免除其刑。又刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之
2」，同法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，是行為人如同時具備毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕事由，依刑法第71條第2項規定，自應先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同法條第1項遞減其刑（最高法院99年台上字第1380號判決意旨參照）。本件被告乙○○既有上開條例第17條第1項及第2項之減輕事由，依上開最高法院之判決意旨所示，自應先依同條例第17條第2項規定減輕後，再依同條例第1項及刑法第25條第2項規定遞減之，至於累犯部分則應先於上開減刑部分加重，再依上開順序遞減之。
四、原審就被告乙○○部分認為犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠如上所述，被告乙○○之販賣行為僅止於未遂，原判決認係既遂，尚有未洽。㈡被告乙○○於偵審中自白犯行，原判決疏未認定，亦有未當。被告乙○○事後翻異前供，提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於被告乙○○部分既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○為圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之甲基安非他命以營利，扣案毒品數量甚高，質地精純，倘流入市面，將嚴重影響國人之身體健康，衍生嚴重之社會治安問題，幸尚未販出即為警方查獲，危害程度有限，及其等犯後曾自白供出毒品來源，尚見悔意，兼衡其等犯罪之目的、動機、手段，造成之危害，教育程度均為國中畢業等一切情狀，並參酌檢察官之求刑，量處如主文第2項所示之刑。又依其等販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪性質，認有禠奪公權之必要，併依刑法第37條第
2項之規定，均宣告褫奪公權2年。扣案甲基安非他命4包（驗前總純質淨重3417.75公克）係第二級毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；上開毒品外包裝袋係共犯林耀國所有，且係用以包裝毒品供販賣所用，為供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依同條例第19條第1項宣告沒收。鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案0000000000號行動電話（含SIM卡1張）壹具，係被告乙○○所有，扣案0000000000號行動電話（含SIM卡1張）係共犯甲○○所有，且係供渠等連絡販賣毒品所用之物，此經被告乙○○供述及證人甲○○於警詢時證述在卷（見警卷第4、5、13頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。至其餘扣案之被告乙○○所有門號0000000000行動電話及共犯甲○○所有0000000000號行動電話各一具，並無證據足以證明與本件販賣第二級毒品有何關聯性；共犯林耀國雖以0000000000號行動電話與共犯甲○○聯絡，有外放通聯紀錄可憑，惟並無證據證明該行動電話為林耀國所有；扣案現金131,300元，亦乏證據足以證明與本件販賣第二級毒品有何關聯性，爰均不為沒收之諭知。
五、共同被告甲○○經原審判決後未據上訴，故不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第37條2項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年7月28日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月28日
書記官唐奇燕附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。