裁判字號：最高法院100年台上字第7226號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七二二六號上訴人 賴錦鎮
林崧平 謝錦江 原名 謝長江 . 江永堅 上列一人選任辯護人 鄭秀珠 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月五日第二審判決（九十八年度上訴字第二五○○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第九六五八、一○七○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人賴錦鎮上訴意旨略稱：本件「甲基麻黃」原料摻有其他成分，無製造甲基安非他命之可能，有謝錦江、林崧平警詢供述可憑。而製毒公式係屬虛偽，復經林崧平敘明，依據內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定函文，該送驗證物經研判無法合成甲基安非他命、扣案公式無法研判用途。伊任憑他人施以錯誤方式，欠缺因果關係，顯見對犯罪結果無法實現，乃出於無知，伊之行為在客觀上無危險，應屬不能犯，原判決臆測倘伊逐步修改公式、調整原料比例，非無產製成功之可能云云，認伊之行為屬障礙未遂，有判決適用法則不當之違誤。上訴人林崧平上訴意旨略以：本件之製毒公式經刑事警察局鑑定結果，無法合成出第二級毒品甲基安非他命，是正犯賴錦鎮應屬不能犯，則伊亦為不能犯而不得處罰之。上訴人謝錦江上訴意旨亦略以：刑事警察局鑑定結果表示無法合成出第二級毒品甲基安非他命，客觀上已無危險；復因伊欠缺製作甲基安非他命之知識，誤信網路上所載之化學公式，更屬重大無知，即屬不罰之不能未遂；原判決卻認上開製毒公式僅因原料數量、比例、方法等未臻正確，始無法成功製造云云，即有證據理由矛盾之違失。上訴人江永堅上訴意旨略謂：伊於警詢、偵查及審判中均坦承有交付甲基麻黃予林崧平之事實，雖曾辯稱係在不知林崧平有製作甲基安非他命用意下交付，應屬辯護權之行使，仍不失自白效力，應有毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，原判決隻字未提上開答辯有何不可採信之理由，認無適用上開規定之餘地，有判決不備理由之可議。又伊已六十三歲，本件實屬一時糊塗且為初犯，犯後深感悔悟並均配合調查，應有諭知緩刑之適用，原判決未依法適用，亦有未洽各等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人等有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論賴錦鎮製造第二級毒品未遂罪，依刑法第二十五條第二項、修正後毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，處有期徒刑二年二月，併為相關從刑之宣告；論林崧平、謝錦江、江永堅幫助製造第二級毒品未遂罪，三人各依刑法第三十條第二項、第二十五條第二項之規定，林崧平、江永堅分別遞減其刑，謝錦江為累犯則先加後遞減其刑，分別處（林崧平）有期徒刑一年十月、（謝錦江）有期徒刑二年、（江永堅）有期徒刑一年十月。已敘明所憑證據及認定之理由；並對上訴人等所辯各節，如何不足採，亦逐一在理由內詳予指駁；俱有卷存證據資料可資覆按。原判決依據卷內證據，敘明「甲基麻黃」為製造第二級毒品甲基安非他命之原料，賴錦鎮利用此原料著手製造甲基安非他命過程中，每遇疑難即向林崧平、謝錦江、江永堅等人求助，除陸續取得製毒公式，更利用無水醋酸、乙醚等欲去除原料雜質，使純化其成分，因認賴錦鎮非無產製甲基安非他命成功之可能，雖因一時之技術障礙而未克其功，然僅屬障礙未遂，非不能未遂。並以卷內資料參互審酌，說明謝錦江、江永堅於偵查中之供述內容，並無自白犯罪之意思，且謝錦江嗣於第一審辯稱：其未參與交付甲基麻黃二百公克予賴錦鎮之部分，其提供的不是製毒的程式，無水醋酸、乙醚是要試驗有無甲基麻黃的成分；江永堅則辯稱：其是被騙的，是謝錦江一再要求提供甲基麻黃，其才會提供各云云，顯見謝錦江、江永堅並無「於偵查中及審理中均自白」之情形存在，無適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之餘地。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使，自不得任意指摘其為違法。另稽之卷內資料，江永堅於警詢時即稱交付甲基麻黃予林崧平係以為渠等是拿去防止豬隻感冒之用，偵查中稱知悉彼等製造甲基安非他命後未再交付甲基麻黃，原判決認並無自白之意思，說明雖較為簡略，究非判決理由不備。上訴意旨非依據卷內資料執為指摘，不得資為第三審適法之上訴理由。其餘上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。又本件係從程序上駁回上訴，江永堅請求宣告緩刑，無從審酌，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月三十日
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